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近日，北京一中院审结了财经出版社与品牌杂志社合作合同纠纷案，品牌杂志社因为一号多刊经营被判决承担赔偿责任，终审判决品牌杂志社赔偿财经出版社损失118万余元。

    原告财经出版社诉称，2001年3月19日，财经出版社与品牌杂志社签订了双方共同出资协办《品牌》杂志的协议书，并约定财经出版社以信贷方式给予《品牌》杂志必要的生产经营性资金支持，额度为200万元。依照该协议，财经出版社以挂账报销每期《品牌》杂志支出的方式为品牌杂志社编辑出版经营《品牌》杂志累计提供资金220余万元。由于经营管理不善，在北京出版的《品牌》杂志月月亏损。《品牌》杂志在北京停止出版后，品牌杂志社使用其刊号和广告经营许可证与其他单位合作出版了《品牌/国际家居》杂志。财经出版社因此诉至法院，以品牌杂志社经营管理不善，并违约在太原另行出版《品牌》杂志，导致在北京出版的《品牌》杂志月月亏损，给财经出版社造成直接经济损失为由，提出了要求判令品牌杂志社赔偿其经济损失198万余元，并赔偿前述资金被占用期间发生的利息10万元以及判令对双方合作期间的收入状况、债权债务和盈亏状况进行审计清算并确定双方权益分配或亏损承担的具体份额等诉讼请求。

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北京君子缘文化发展有限公司诉称广东巨星影业有限公司违法合同约定。《康熙微服私访记》电视剧因版权转让发生合同违约纠纷，记者今日获悉，北京君子缘文化发展有限公司一纸诉状将广东巨星影业有限公司起诉到北京市第二中级人民法院。

    北京君子缘文化发展有限公司诉称， 2007年12月7日其与被告签订《电视剧播映权转让合同书》，约定将被告拥有版权的电视剧《康熙微服私访记》第1-5部的附期限版权转让给原告。合同同时约定，原告从合同签订之日起即有权进行发行、销售。合同签订后，原告按约履行了包括按期付款在内的各项合同义务。但被告于2008年8月28日突然向原告发送《律师函》，指责原告对于该电视剧第5部的发行销售工作侵犯了巨星公司的合法权益，要求原告停止侵权行为。原告于2008年9月8日向被告发送了律师函传真，指出被告的行为违法了合同约定，敦促其立即纠正违约行为否则将追究其违约责任。被告收函后，不但没有停止违约行为，还开始向已经从原告处受让《康熙微服私访记》剧播映权的云南、河南等3家电视台发函件并要求各电视台停止播放该剧。

    北京君子缘文化发展有限公司认为，被告的违约行为给原告造成了经济损失。故起诉至法院请求判令被告继续履行合同；立即停止并纠正违约行为；支付违约金1600万余元并承担诉讼费。

    此案正在进一步审理中。

商标注册是为了用的，但是商标到底该怎么使用却没有受到应有的重视。如何规范地使用商标？如何通过使用来尽快扩大商标的知名度？……这些问题我们的企业家们基本还没有想过。商标的使用问题对驰名商标而言还有更高的要求，如果使用不当会给驰名商标造成严重的不利影响，甚至直接导致驰名商标的死亡，笔者从六个方面进行讲解。

一、怎么使用是规范的

（一）法律规范
对于注册商标的标注法律是有规定的，2002年修订的《商标法商标法实施条例》 第三十七条规定：使用注册商标，可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明注册商标或者注册标记。注册标记包括○注和®。使用注册标记，应当标注在商标的右上角或者右下角。根据《商标法实施条例》的规定，注册商标的标注方式只有三种方式，就是在注册商标后面加注：A、注册商标四个中文字，B、注字，注字外面加一个圆圈，C、R，R外面加一个圆圈。注册商标很是麻烦，注是中文字，显然不如使用®那样全世界都比较流行，所以我们建议最好使用®标注。

注册商标具体应该标注在那里？《商标法实施条例》规定应当标注在商标的右上角或者右下角。观察各种商品商标标注方式最为常见的是将带圈的R标注在注册商标的右上角，在比较早的商品上我们看到有的企业将注册商标分别放在商标的两边，有的企业将®标注在商标中间，我们见到一个著名的国外饮料品牌只在注册商标后面标注商标两字……这些都是不规范的标注形式。尽管我国法律对于标注不规范的行为并没有规定处罚措施，但还是应当按法律规定进行标注，因为不规范的标注方式传递给消费者的是该企业没有文化、企业可能很小等负面的印象，从而影响企业的形象。

（二）内部规范

注册商标除了要按法律规定进行规范使用外，内部自行约定的规范使用也非常重要。首先商标标识设计要尽量的规范，一般的企业都是委托外部设计单位设计外包装，将商标图样给外部单位，让其放入包装设计中，商标图样摆放在哪里，占多大的位置，基本都是外部设计单位自行依照其审美观进行设计。这样使用没有任何的规范，对普通的企业而言并没有什么不妥，而对于拥有驰名商标的大型企业也这样做就显得轻率了。外部的设计公司对商标所包含的寓意并不能十分理解，造成整个外包装的设计与商标的寓意不是很符合，而且设计人员很可能将商标图样进行拉伸变形，破坏了原来设计时和谐的比例。

商标的使用本身具有一定的防卫作用，如果自己的使用不规范，那么就无法从产品上的商标图样辨别真伪。国外的大型公司对商标的规范使用要求非常的严格，而且将该规范设定为高级机密只有极少数的高层领导知道。商标图样在设计时一般为是一个方形的图形，不管商标图样变大多少，缩小多少，这个方形的长度和宽度的比例一定永远都是固定的不允许更改。商标图样中的文字之间的距离比也是固定的，有的商标还同时包含中文和外文甚至还有图形，那么中文、外文和图形之间的距离比同样不容更改。如果商标有固定的颜色，那么该商标有几道颜色组成，各道颜色的色度等都要固定，使商标无论使用在哪里颜色永远保持一致。这是对商标图样本身设定的规范，该原则可以称为不变原则，商标只有大小的变化，图样本身不能有其他的变化。如何达到不变呢？并不难，商标设计人员在设计时都是有规范的，将设计规范文字化即可。

另外商标可能使用在不同的地方，我们以牛奶为例，需要使用在单个产品外包装上，还需要使用在装单个产品的箱子上，在企业对外使用的名片上，信纸、信封上等地方，如何使用也要有严格的规范，除了商标图样本身的不变原则以外，商标图样摆放的位置，占整个版面的大小等都要进行严格规定。比如蒙牛利乐枕包装的牛奶，有六个面，这六个面分别如何标注商标图样？最大的面有两个，一个正面、一个背面，正面怎么标注？背面怎么标注？我们再以正面为例，商标图样放置的位置与上部、下部以及左边、右边的距离比例是多少……这些都要有严格的规定。

（三）温馨提示

我国企业对商标的规范使用重视非常不够，当笔者向企业家提议时，都觉得无所谓，事实并非如此，有的不规范使用行为还会带来严重的后果，下面讲解两个比较常见的不规范使用行为：

1、变造商标

江苏某县工具厂（下称工具厂）的丹工商标在全国同行业中享有很高的声誉，重庆某量具公司（下称量具公司）销售假冒丹工牌注册商标的工具产品，工具厂遂以商标侵权名义向重庆市第一中级法院起诉量具公司。二审法院终审推翻了一审判决，认为商标侵权不成立，这是为什么呢？以下来分析：原来工具厂所享有的丹工商标为文字和图形的组合商标，该商标的组合为：一实线梭形图形中有一倒写的工字，菱形下有丹工二字，再下是丹工二字的拼音大写DANGONG。但是工具厂在其生产的工具产品的外包装和合格证上实际使用的丹工商标中没有丹工二字的拼音大写DANGONG，与其注册的丹工商标相对照，有着明显的区别，属于变造商标。二审法院认为该改变的商标不属于注册商标，依法不享有注册商标的专用权，不受商标法保护。量具公司假冒的 丹工 商标虽然与工具厂实际使用的商标相同，但那是工具厂自行变造后的商标，自行变造的商标并没有取得注册不受法律保护，因此量具公司并不构成侵权。

实际使用的商标与获得注册的商标并一致，属于变造商标，自行变造注册商标还将面临另一种不利的法律后果。我国商标法第四十四条对此有明确的规定：使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的……使用的注册商标以注册证核准的为准，核准的商标有多少个元素，使用时也必须是这些元素，核准的是什么字体，使用也必须使用这种字体，总之使用的注册商标应当与商标注册证上的商标一样，否则属于自行变造注册商标，按照商标法的规定，商标局可以撤销该注册商标，这是自行变造商标面临的不利后果。在实践中，很多公司对商标的使用比较随意，并不按实际注册的商标使用，变造的结果向工具厂的商标一样被侵权得不到法律的保护，另一个更为可怕的结果是该注册商标可能被商标局撤销。

2、跨类使用

信远斋是创建于清朝乾隆时期以经营酸梅汤饮料为主的著名老字号，其后人萧先生将信远斋申请了商标注册，注册的类别是第29类、第30类、第32类，都属于商品商标。北京信远斋饮料公司在第42类申请注册了信远斋商标，该商标为服务商标，但是饮料公司将注册在第42类上的信远斋 服务商标突出使用在其生产的商品上，于是，萧先生以商标侵权为由起诉了饮料公司。在审理过程中北京信远斋饮料公司以合法使用自己的注册商标进行抗辩，但是一审、二审法院均认定北京信远斋饮料公司侵犯萧先生的商标权。

这个案件涉及到商标跨类的使用问题，商标总共有45个类别，基本涵盖了全部的商品以及服务，商标注册要分类注册，同一个商标注册在一个类别就算一个注册商标，如果在45个类别上都注册就是45个注册商标。商标注册以后就享有法律规定的垄断性质的排他使用权，这个权利叫商标专用权，这个权利是有严格范围限制的，我国商标法第五十一条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。注册商标只能在核准注册的类别（包括大类和小类）上使用，如果在没有核准注册的类别上使用，是不受法律保护的，其实际上就是一个非注册商标。这个案子还引申出其他问题，有的公司商标驰名以后，很自然地就将该商标扩大使用在其他的类别上，这样的后果是工商局会以假冒商标为由对企业进行处罚，甚至像北京信远斋饮料公司一样构成对他人的商标侵权，而对于驰名商标还有更严重的后果，这个问题将在中国驰名商标的标注里另行阐述。

二、如何使用最引人注目

注册商标无不想让全世界的人都知道，成为驰名商标，让商标驰名企业通常的做法是大量做广告，做广告是要烧钱的。如果商标使用得当，也能让自己产品在众多同类产品中脱颖而出，而这并不需要增加任何的成本。商标的功能是区分商品和服务来源的，为了让自己的产品在众多的产品中迅速被消费者找到，那么商标也必须要想方设法吸引消费者的注意，让消费者在众多同类产品中迅速区别出自己的产品，使自己的产品脱颖而出，所以商标的标注一定要突出而且醒目。使用商标最为重要的原则是尽量吸引眼球。

（一）尽量醒目

爱喝可口可乐的人一定对可口可乐产品包装有深刻的印象，英文的coca-cola和中文的可口可乐、波浪型飘带图案特别的醒目，占据了包装标识将近一半的位置，这三个都是可口可乐公司的商标，其商标给人极大的冲击力，首先映如眼帘的就是他们的商标。我们可以去找国内著名品牌的包装来对比，国内企业产品包装标识也经过精心设计，非常的精美，但是要找注册商标却要费一番工夫，小小的蜷缩在一个角落里，感觉国内企业是在应付法律规定，随意在一个地方标注一下就算了。在内蒙古商标战略论坛上会议主办方给每个与会人员发放了一盒蒙牛的牛奶，笔者在讲演过程中让参会者对照了蒙牛和可口可乐的商标标识方法，经过对照大家都认为蒙牛的标注方法显然不如可口可乐吸引眼球，蒙牛的标注相对我国其他公司的标注方式应当已经非常不错了。

（二）无处不在

微软在几十年内长成这样的巨人，有太多值得我们学习的地方，我们仔细来学习微软如何标注他的商标。如果你的电脑使用的是微软的windows操作系统，开机后，最左下角的开始窗口，哪个飘动的窗口图案就是微软的一个商标，点击开始，在菜单中点击程序，如果安装了微软的office办公系统，可以看到Excle、Outlook等程序名称，每个程序前面都有一个小图标，这些都是微软的注册商标，有的是用图形注册的，有的是用文字注册的。我们来使用office办公系统中的Excle，点击Excle图标，在电脑的屏幕中间出现一个方框，速度快的机器可能是一闪而过，但是我们仍然可以看到里面是Excle图标以及微软的版权声明，这个页面含有微软的好几个商标。进入电子表格的界面，注意一下最左上角绿色的小图形，绿色的小框中有一个绿色的×，这就是微软的注册商标，XL 图案（Microsoft Excel 徽标）。从进入操作系统一直到具体使用的软件页面，微软将他的注册商标镶嵌到每一个页面。我们微软在产品的包装上，在产品光盘上，宣传广告册上，都可以看到其注册商标哪个带圆圈的R同样是无处不在。甚至在其他包含微软产品的产品上也可以找到微软的注册商标，如果使用笔记本电脑，一般在左下方都贴有微软的视窗和windows两个商标，带圈的R紧紧跟随。

研究分析了国外公司标注商标的方法，总结起来，其实也非常的简单：在任何出现注册商标的地方都要醒目地标注，注册商标的后面一定要加注®表示是注册商标，像草原上的狼到处都要留下自己的印记以标注自己的势力范围，我们也要在包装上、产品上、宣传手册上，广告中……只要出现自己公司注册商标的地方带圈的R紧紧跟随。

三、如何通过主商标带动次商标

像蒙牛、伊利这样的大企业，一般不只有一个商标，除了与公司名称一致的主商标外，还有很多次级商标，国外大型公司的商标甚至可以多到一万多个。这么多的商标，如何分别标注使用？在内蒙古商标战略研讨会上有一家内蒙古乃至全国都非常著名企业提出了这个问题——主商标和次级商标如何同时标注？如何让主商标带动次级商标？

世界上大型企业没有哪家只生产单一的一种产品，即使像可口可乐这样高度专业化的公司，也在中国收购汇源，进军果汁饮料。不同的产品需要不同的商标，这些商标是次级或者是三级、四级商标，当这些新商标进入市场时，消费者完全是陌生的，像对待任何新商标一样消费者都带有观望、疑虑的心态。但是当消费者知道该商标是可口可乐的，那情况就大不一样，人们信任可口可乐品牌，也当然地认为凡是可口可乐的商标，其产品一定是值得信赖的，于是这个新商标就完全不同于普通的新商标，能够被消费者迅速的接受。这是企业期望的结果，但是我国企业对此还有很多疑虑，他们还很小心翼翼，能将已经驰名的商标使用在新产品上吗？如何恰当地让消费者知道某个新商标和某个驰名的商标有着密切的关系，将驰名商标的良好信息递延到新商标上？这个问题成为大多数驰名商标企业共同关心的话题。

这个问题并不难，有很多国外企业成熟的做法供我们参考，对照以上图形，简单看看国外公司的标注就可以解答企业的两个疑难：1、一个产品上是不是可以使用几个商标？2、主商标（驰名商标）如何和次级商标（新商标）搭配使用？在一个产品上当然可以同时使用多个商标标注（这些商标要求都在该类产品上注册），而突出使用的却只有一个，主商标并不是最显眼，呆在适当的位置上让人看见就行。这样次级商标在可以笼罩在主商标的光环下，顺理成章地被消费者迅速接受，迅速茁壮成长为驰名商标。这里有个问题需要特别提示，主商标（一般为驰名商标）应当在新产品的类别上获得注册，所以建议企业取得中国驰名商标称号以后尽量进行扩大注册，将可能延及商品和服务类别全部注册。

四、商标的其他妙用

国内某公司基于微软的软件界面开发了一个软件，该软件正是微软准备要组织开发的，微软当然不能容忍该公司的成功，从香港给该公司发来律师函，指控该软件构成对微软的商标侵权。让大家感到奇怪的是软件怎么会侵犯商标权呢？而且该软件只提供下载并没有如何包装，原来是该公司的软件界面中含有微软的商标，该公司又不能放弃该界面，如果那样几乎使该软件失去生存的基础，愁眉不展的老总向笔者寻求解决之道。从这个案件我们看到微软对商标使用的极致之处。

我国对知识产权管理分散在各个部门，如果发生侵权分别由不同的部门来进行执法查处。其中商标由工商部门查处，专利由知识产权局查处，著作权由版权部门查处，这些部门中只有工商局最为强势，机构设置几乎遍布各个乡镇，知识产权局目前只在地市一级才普及，而版权局基本只设置到省级，执法查处的部门不一样，实际造成知识产权的保护力度相差甚远，就保护力度而言，商标显然是老大哥。那么如何让其他的知识产权也享受到商标的保护？如何借助商标老大哥来使其他小老弟多获得保护呢？笔者借助曾经处理过的两个案件来说明：

北京某出版屡次接到投诉，称出版社的书质量太差，错字太多。一查才知道要么该书是盗版的，要么该书根本不是这个出版社出版的，是不法书商盗用出版社的名义，挖取了该社其他书的书号条码制造的伪书。出版社领导非常的重视，但是又苦于没有解决的良策，版权部门根本没有能力去打击这些来无影去无踪的盗版者和不法书商。在目前的现实情况下，笔者也不能解决这个实际发生的问题，但是有个主意可以改变这种被动的局面，也可以解决出版社的顽疾——盗版书问题。主意很简单，就是将出版社的全称注册为商标，那么不法书商、盗版者，如果盗版或者盗用出版社名义出版伪书，除了侵犯出版社著作权外，同时侵犯了出版社的商标权，商标权侵权各地的工商局都有权查处，由工商局出面查处起来显然要容易得多。某公司以开办论坛为主要业务，其主办的某某论坛大受欢迎，公司想将该论坛作为主打产品，可是不久就发现其他公司也在就某某论坛招生了，学员只认论坛名称，对于谁来开办的并没有想到要查询，这就害苦了该公司，辛辛苦苦创办的论坛为他人做了嫁衣裳。公司老总找到笔者寻求帮助，笔者为公司的长远经营提出建议，建议该公司将论坛的名称注册为商标，当其他公司想开办同样的论坛时，就可以商标侵权为由制止其他公司来召开相同的论坛活动。

以上两个案例为我们提供了一个思路，顺着这个思路我们会比较容易衍生想到其他办法来利用注册商标来扩大保护其他权利。

五、如何防止淡化商标

驰名商标是非常脆弱的，很容易遭受侵害，商标驰名以后很容易被傍名牌，屡打难绝，使该商标形象遭受损害，企业对此苦恼不已。但是这只是皮癣之痒，对驰名商标而言更为可怕的事情是淡化，商标淡化只存在于驰名商标中，目前不为国内企业重视，但是已经开始祸害驰名商标了。大家都知道jeep、氟氯昂等都是国际著名品牌，但是在中国jeep却是越野车的代名称，氟氯昂是制冷剂的代名称，都成为了产品的通用名称，商标淡化最大的危害是将驰名商标淡化为通用名称，使价值几十亿的商标化为泡影。商标淡化是温柔的杀手，经常变幻出美丽的幻想色诱企业，所以当商标正遭受淡化时，有的企业甚至是欢心鼓励，这正是商标淡化的可怕之处。商标淡化在我国目前还没有看到很鲜明的案例，但是已经出现很多苗头，多在这些方面出问题：

（一）自己将商标当产品名称用

说妇炎洁说是家喻户晓一点不为过，电视里人们经常可以看到一对歌星夫妻做的广告，据说该产品的广告费已经花费了几个亿，妇炎洁作为一个商标名称非常具有创造性，用在专业很强的产品上显得非常的贴切，本来可以是个非常好的商标名字。如果妇炎洁是个商标，以其知名度、销售量以及宣传的费用等各方面的因素，被认定为中国驰名商标不存在任何问题。由于市场出现了多个妇炎洁，妇炎洁的生产商大举维权，几场诉讼艰难地打下来，妇炎洁终于被认定为知名商品名称，看似胜诉的判决实际直接宣判了妇炎洁作为商标的死刑，妇炎洁的生产商仁和药业想将妇炎洁注册为商标，已经没有那么容易了。果然妇炎洁在注册商标遇到了阻碍，妇炎洁的生产商仁和药业很郁闷，为什么妇炎洁就不能注册为商标呢？问题出在妇炎洁申请人本身，其一没有及时去注册，等想到注册时，因为发生各种变化为时已晚。最为要命的是该公司却将它使用为商品的名称，叫××牌妇炎洁，这样使用普通公众很自然地认为××牌才是商标，而妇炎洁应当是产品的名称。

另外还有一个非常著名的案例就是解百纳之争，张裕将解百纳注册为商标，而葡萄酒行业很多企业认为该名称是通用名称，不应当被注册为商标，解百纳是不是通用名称争议非常的大，各方是各抒己见。是不是通用名称不是我们讨论的范围，我们来看张裕自己的用法，张裕无论是在广告中还是在产品本身标注的都是张裕解百纳，大家都知道张裕是商标名称，在市场上我们还可以看到很多的解百纳，比如长城解百纳，王朝解百纳……大家的用法和张裕一致的，都是商标加解百纳，那么解百纳是什么？对于消费者而言就不言而喻了，当然是一种产品的名称，解百纳目前是张裕公司的合法注册商标，以其知名度及销售量说是驰名商标一点不为过，但是张裕却活生生将该商标给用死了，用成了通用名称，以致在行业内引起如此大的争议，解百纳商标本身恐怕终究逃脱不了被撤销的命运。

妇炎洁和解百纳的问题都是将商标当成产品的名称来使用，那么商标理所当然地成为通用名称，这是驰名商标淡化最悲惨的情况。虎毒不食子，亲手谋害自己辛苦培养的商标，任何公司都不愿意做这样的蠢事，但是由于对商标制度缺乏足够的了解，这样的事情还时有发生。为预防这样的悲剧重演，最为简单的办法就是不要将两个商标前后放到一起用。

（二）被消费者当成通用名称

深圳特区报《晶报》发了一篇题为《google走进世界最权威词典之后》的文章。该文写道：google走进了据称是世界上最权威英语词典之一的《韦氏大学词典》。当然，该词典不是把google当成一个搜索引擎公司，而是当做动词收录进来，意指在网络上搜索。Google公司的老板有理由为此感到高兴——一个公司创造了一个通用的词语，它的意义就已经超越了经济层面。这位作者非常的可爱，认为这么大的馅饼掉在Google公司头上，甚至怀疑Google公司是不是把广告找上了词典，正如他们也把付钱的信息放到搜索页面的前面那样。我们在知识产权领域最为权威的报纸《中国知识产权报》上也有相关的文章也认为Google公司该为之高兴，认为这对Google公司而言是个非常好的宣传机会。我国也有个同样知名的搜索公司百度，大家使用百度搜索时，都说习惯百度一下，大家都在为百度和Google庆幸，认为一个商标驰名到这样的程度对他们都是天大的好事。Google公司却不这么看，已向媒体发出信函，请他们不要把它的名字当作动词使用。Google公司在信中说：尽管我们很荣幸人们能够喜欢我们的名字，但它毕竟是我们最主要的商业资产，因此我们希望人们在使用它时保留它的意义和完整性。当大家使用百度时，直接说百度一下，当Google成为一个词条时，意味着它们作为商标已经被杀死了，成为了通用名称，这对驰名商标而言不是好事而是死亡的悲剧。

一般来讲商标越是有名，或者市场占有率越高越容易被消费者叫成通用名称，当我们的产品市场占有份额越来越大，商标的知名度越来越高时，对于驰名商标而言致命的威胁也越来越近，在不经意间，商标被消费者叫成了通用名称，附加在它身上的几十亿甚至几百亿美元的商标价值立刻灰飞烟灭。解决这个问题要注意适时引导消费者正确称呼产品名称，要求企业一定要区别标注商标和产品的名称（关于如果区分标注产品名称和商标以后再讲），避免消费者将商标当成产品的代名称。如果被字典、辞书或其他工具书当成词条收录时，在国外一些国家可以提出诉讼，要求辞书等进行修正，国内暂时没有这样的规定，那么企业只能在引导公众正确称呼产品和商标上下功夫了。

六、中国驰名商标的标注

笔者客户的一个商标获得了中国驰名商标称号，该公司在笔者的建议下，将该驰名商标延伸注册了很多商标，比如驰名商标的文字是横排的，该公司以原来的文字申请了竖排的商标，并且获得了注册。该公司产品包装的正面使用获得驰名商标称号的横排商标，而背面使用竖排的商标，在产品包装的正面和背面都使用了中国驰名商标字样，结果某地的工商局开出罚单，认为该公司涉嫌虚假宣传，将不是驰名商标的商标也标注为驰名商标，容易引起消费者误导。同样因为驰名商标标注问题被工商局查处的笔者接到过好几个咨询电话，看来这事还具有一定的普遍性。

驰名商标的认定无论是行政认定还是司法认定都遵循同一个原则：个案认定，被动认定，那么针对个案而言，该商标是非常确定的，注册在哪个类别？商标是怎样的？例如葡萄酒的长城商标有好几个，有长城的图形，有英文的长城，还有带图形的长城牌，被认定为驰名商标的是带图形的长城牌，那么中国驰名商标只能标注在带图形的长城牌商标上，标注在英文的长城或者长城图形商标上都是不妥当的，涉嫌虚假宣传。长城被认定为驰名商标使用的类别只限定在第33类葡萄酒上，而长城商标最少被注册了六百多个商标，假设长城还生产电扇，那么是不是可以在电扇的长城商标上也标注中国驰名商标呢？当然是不可以的，因为使用在电扇产品类别上的长城并不是中国驰名商标，如果标注当然涉嫌虚假宣传，要受到工商局的处罚的。
总结一句话：中国驰名商标几个字只能标注在真正获得该称号的商标上，并且只能使用在固定的产品类别上。

作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
联系电话：010-51662214，邮箱：51662214@sohu.com，域名：51662214.com

奥运圆满地落下帷幕，我们因我国健儿获得金牌总数高居榜首而自豪，我们因为奥运主办的巨大成功赢得了世界的尊重。当奥运冠军登上领奖台，国歌奏起时我们由衷感到自豪，也看到一个很奇怪的现象，天挺热的，为什么运动员领奖时非要套上一件外套呢？

带着这个问题笔者仔细打量了中国运动员的外套，这套红黄搭配被戏称为番茄炒蛋的外套上部为淡黄色，左右各有个明显的标志，左边是奥运的标志，而右边则是阿迪达斯的商标标志。我们再看看其他国家运动员在他们穿的外套或者运动服上也会惊奇地发现我们熟识的商标标志，他们是耐克、阿迪达斯、飘马，让我们非常欣喜的是我国的李宁商标标志也打在国外运动员的衣服上。穿带商标的衣服自然是这些厂家的要求，作为赞助商，他们派了人员在场馆里督促运动员穿上外套。奥运会全球瞩目，全世界几乎所有的国家有几十亿人在观看比赛，那么这些商标也将随着电视转播传播到全世界的各个角落，被全世界的消费者所看到，可见这是这些厂家对商标运用的独到之处。商标的功能是区分商品的来源，那么首先要使消费者认识并记住该商标，如何运用商标就成为关键，但是商标的运用在我国并不太受重视，我们应该学会运用。

耐克、阿迪达斯们这样处心积虑，不放过任何展示自己商标的机会，大家要问了，颁奖的时候观众将眼光盯住运动员的表情，如何在那么短的时间让消费者看见并接受该商标呢？诀窍就在商标的设计上。我国企业的商标一般为中文，即使国外消费者看见也不认识，传播功能极差，有的商标中也包含英文，但也不适合在非英文国家传播，只有图形没有语言的限制，在世界任何一个地方都不存在识别的障碍，所以国际化的商标最好用图形来注册，耐克、飘马和我国的李宁都是以图形作为商标。那么怎样的图形能让人迅速接受呢？我们来看无论是 耐克、飘马还是李宁、阿迪达斯其商标图形都是特别的简洁，耐克就是一个勾，飘马是一个奔跑中的豹子轮廓，李宁是一面旗子，阿迪达斯的图案也比较简单，而且图案的色彩只有单纯的一道色，因而识别性相当的强，让人非常容易接受并记住。我们来对比我国商标图形设计，最普遍的做法就是简单地将公司名称或者商标的中文拼音简写字母变形成图形，显然不如简单明了的图形区别性强，容易让人记住，也不国际化。

奥运会打开了一扇窗户，当两百多个国家和地区数以万计的运动员、记者以及旅游者来到北京时，我们的奥运场馆设施，我们的组织能力让外国人赞叹不已，世界因而重新认识了中国。如果我们以学习的心态来看奥运会，那么我们也可以学到很多东西，而商标的运用与设计不过沧海一粟。

作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
电话：010-51662214，电子信箱：51662214@sohu.com，www. 51662214.com

一、实践中产生的争议
商标使用许可制度是国际上通行的一种制度。在许可人与被许可人双方之间有条件合作的基础上,实行商标使用许可制度，对于促进企业间发展横向联合，促进技术的转让和引进，发挥企业优势，扩大名牌商品的生产，满足消费者需要，提高社会经济效益，具有十分重要的作用。商标注册人可以通过商标使用许可的手段，扩大市场占有率，提高企业知名度。同样，商标被许可人也可以通过被许可使用他人注册商标，提高企业的经济效益。因此，商标使用许可制度受到了许多企业的青睐。
商标使用许可是指商标权人依法将部分或者全部商标使用权许可给他人使用，并收取一定的使用费作为对价的行为。商标许可使用后，商标权人并不丧失商标权，被许可人仅取得商标使用权。在审判实践中出现了许多因商标使用许可合同许可期限届满后，被许可人销售库存产品而引起的商标侵权纠纷。商标使用许可合同终止后，对许可期限内生产的库存产品如何处理，尤其是被许可人能否继续销售库存产品，引起了很大的争论。目前，主要有两种意见：一种意见认为，被许可人无权销售库存产品，这种销售行为同样构成商标侵权。商标权是权利人享有的一种专有权利，在商标许可合同期限届满后，被许可人对库存产品的销售行为必将侵犯商标权人享有商标权，因此，库存产品不能销售。
另一种意见认为，被许可人有权销售库存产品，这种销售行为不构成商标侵权。理由：1、库存产品是在许可期限内生产的，期限届满后，被许可人仍旧可以销售，此种销售行为不违反法律的禁止性或强行性规定，因而是合法的；2、被许可人已对协议期生产但仍未售出的产品，投入了资金、人力，如果不准其销售，将造成产品的积压，会给其带来损失，因此被许可人的销售行为是为了减少自己损失的一种自助行为；3、库存产品是在商标使用许可期限内生产的，许可人与被许可人有共同的利益，被许可人对库存产品的销售对许可人而言，也是有利的，因此被许可人可以继续销售库存产品。
二、目前的法律规定
目前，我国的商标使用许可制度主要是由《商标法》和《商标法实施条例》进行规范和调整的。
1、《商标法》第40条规定：商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。

2、《商标法实施条例》第43条规定：许可他人使用其注册商标的，许可人应当自商标使用许可合同签订之日起3个月内将合同副本报送商标局备案。
3、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定；商标法第40条规定的商标使用许可包括以下三类：（一）独占使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标；（二）、排他使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用注册商标；（三）、普通使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。第4条规定：商标法第53条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的许可人、注册商标财产权利的合法继承人。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。
从以上规定可以看出，目前我国法律对商标使用许可的内容即当事人双方的权利义务关系没有作具体、明确的硬性规定，如商标使用费的结算方式和支付时间、商标标识的管理、合同终止后双方的权利义务、违约责任等等。这些内容主要由当事人在商标使用许可合同中协商确定。可以这么说，在商标使用许可期限届满后，被许可人是否可以继续销售其在许可期限内生产的库存产品，现行法律并未作出明确的规定。
三、商标使用许可期限届满后库存产品的处理
由于现行法律对这一问题并没有作出明确规定，那么，在商标使用许可期限届满后，库存产品应该如何处理呢？笔者认为，若商标使用许可合同中有明确约定的，依约定处理；若商标使用许可合同中未明确约定或者约定不明的，则应根据法律的基本原理和基本精神予以灵活处理。
（一）合同有约定的，依约定处理。
民事领域遵循意思自治原则。意思自治原则是指在与政治国家相对的私法关系中，无论是设定权利还是设定义务，都完全取决于民事主体自由意志的基本法则理念。在知识产权领域，也同样实行意思自治。只要不违背国家强行性法律的规定，允许当事人自由设定权利、自由设定义务。在商标使用许可合同中，如果许可人与被许可人明确约定在许可期限届满后的一定期限内，被许可人可以销售库存产品，那么被许可人就有权销售库存产品；反之，被许可人则无权销售库存产品，若被许可人继续销售库存产品则构成商标侵权。

（二）合同没有约定的，依不同情形，不同处理
如前所述，目前我国的法律对商标使用许可合同的权利义务关系几乎没有作出具体的规定，这一内容几乎完全依赖于当事人的意思自治。在审判实践中，我们发现这一问题尚未引起足够的重视。当事人对许可期限届满后，被许可人能否销售库存产品几乎没有什么约定。若合同中对库存产品问题没有约定，许可期限届满后，被许可人能否继续销售库存产品，继续销售行为是否构成商标侵权呢？在这种情况下，有必要进行法律解释，运用利益衡量的科学方法，综合平衡各方面的利益关系，针对不同的情形，进行不同的处理。
法律实际上就是对现实生活中各种利益冲突进行妥当的协调，解决当事人之间以及当事人与他人、社会、国家之间的利益冲突，实现不同主体之间的利益平衡。梁慧星说，法是为解决社会现象中发生的纷争而做出的基本准则，成为法律调整对象的纷争无论从何种意义上都是一种利益的对立和冲突。法律公平与否，取决于利益平衡与否。利益衡量理论是日本学者加藤一郎在批判概念法学各种弊病的基础上于上世纪60年代在《法解释的理论与利益衡量》中提出的。该理论主张对法律的解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益。在处理两种利益间的冲突时，强调用实质判断的方法，判断哪一种利益更应该受到保护。具体到法律应用处理时，不是直接通过法律规定来得出结论，而是首先通过利益衡量得出结论，然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化。因此，所谓利益衡量，是指法官审理案件，在案件事实查清后，不急于去翻法规大全审判工作手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比
较衡量，作出本案当事人哪一方应当受法律保护的判断。此项判断称为实质判断。在实质判断基础上，再寻找法律上的根据。
在商标使用许可合同期限届满后对库存产品如何处理这个问题上存在着下列几方面的利益：一是许可人的利益；二是被许可人的利益；三是消费者的利益；四是社会的利益。若在原商标使用许可合同期限届满后，商标权人又与第三人签订了新的商标使用许可合同，则还涉及到新被许可人的利益。对于许可人来说，知识产权是权利人享有的一种专有权利，在商标使用许可合同期限届满后，被许可人已不享有商标使用权，其对库存产品的销售，必然侵犯许可人的商标专用权；对于被许可人来说，库存产品凝结了被许可人的财力、物力和人力，如果不准许其销售，将造成产品的积压，从而给其带来巨大的经济损失；对消费者来说，被许可人继续销售库存产品，不会造成他们对商品或商品来源的误认；若被许可人不能继续销售侵权产品，那么凝结人力、物力、财力的库存产品就会白白烂在仓库里，这是任何法律体制下都不允许的，也不符合我们建设节约型社会的要求；若在某特定地域有新被许可人，被许可人销售库存产品必然会影响新被许可人的市场份额，损害新被许可人的利益，侵犯新被许可人的商标使用权。因此，要正确处理库存产品，就要对这几种利益进行综合衡量，得出法律应当保护哪一方利益的实质判断，然后再从法律上寻找根据。

1、许可期限届满后，许可人没有与第三人签订新的商标使用许可合同的情形。对这种情况下进行利益衡量分析应当区分商标使用许可合同的不同类型。
（1）在商标独占使用合同中，许可期限届满后，被许可人原则上可以继续销售库存产品。商标独占使用许可合同中，注册商标仅仅许可给一个被许可人使用，而商标权人自己也不能使用注册商标。这样，商标的使用许可费相对来说是非常高的。凝结了大量人力、物力、财力的库存产品若不能销售，对被许可人来说，损失是非常大的。因此，允许被许可人继续销售库存产品，一方面有利于对被许可人利益的保护，另一方面还能避免产品的浪费，有利于商品的流通、经济的发展。而且这些库存产品或其来源也不会产生混淆或误认。当然，为了防止被许可人滥用权利，从公平角度出发，对被许可人的销售权应当作一定的限制。一般来说，应当对被许可人的销售权规定一个合理的宽限期，可以由法官根据个案的实际情况确定，但期限不宜过长。
（2）商标排它使用许可合同可以参照商标独占使用许可，赋予被许可人一定期限的库存产品销售权。这样处理的依据是民法的诚实信用原则。诚实信用原则在本质上属于市场经济活动的道德准则，是道德准则的法律化。它要求在民事活动中，当事人必须诚实、善意；行使权利时不侵害他人与社会的利益；履行义务信守承诺和法律规定；最终达到获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡。《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。因此，《民法通则》第4条也可以作为法律适用的依据。
（3）在商标普通使用许可合同中，被许可人往往不是一个而是几个甚至几十个。被许可人支付的商标使用许可费相对而言较低。在许可期限届满后，若赋予被许可人库存产品的销售权，会大大影响许可人的商标专用权和其他商标使用人的权利。因此，在这种情况下，不宜赋予被许可人库存产品的销售权。这样处理的法律依据主要是禁止权利滥用原则。权利人行使权利超过正当界限，有损他人利益或社会利益的，为权利滥用。滥用权利不受法律保护。权利人行使权利本应受法律保护，罗马法上就有行使自己的权利，无论对于任何人，皆非不法的观念，法国大革命以后强调权利绝对。社会实践的发展证明，在这种思想指导下，权利人不正当地行使权利，会给他人造成损害，也会对社会带来不利，于是产生了权利滥用的观念。禁止权利滥用的存在价值，就是民事活动意思自治原则的限制，目的就是要求民事活动的当事人在行使权利及履行义务的过程中，实现个人利益与社会利益的平衡。我国《宪法》第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。尽管法条未用滥用权利之语，但该条禁止滥用权利的立法意图十分明显。这一规定是权利不得滥用原则的法律表现形式，违反社会公德、社会公共利益、国家经济计划、社会经济秩序的行为都是滥用权利的行为。

但是，若让这些库存产品白白烂在仓库里，不但会造成被许可人的经济损失，还会造成社会财富的巨大浪费。一个可行的办法是鼓励许可人或者其他被许可人对库存产品的回收，至于回收的价格，可以由当事人协商确定；协商不成的，由法官根据个案的实际情况予以确定。这主要是依据公平原则。
2、许可期限届满后，许可人与第三人签订了新的商标使用许可合同。此时，由于涉及到第三人即新被许可人的情况，在原商标使用许可合同许可期限届满后，原则上不允许被许可人继续销售库存产品，类似于上述商标普通使用许可的情形。若赋予被许可人库存产品的销售权，会侵犯第三人取得的商标使用权。法律应当保护第三人的合法权益。当然从社会利益角度出发，可以鼓励对库存产品的回收。
3、商标使用许可合同约定商标使用数量的，许可期限届满后，约定数量范围内的产品应允许继续销售。若商标使用许可合同约定的是商标使用数量，被许可人支付商标使用费的依据主要是使用商标的数量。约定商标使用数量，在许可期限届满期时，存在两种情形，一种是被许可人生产的产品超出约定的数量范围；一种是被许可人生产的产品不超出约定的数量范围。在许可期限届满后，属于约定范围内的产品已经支付了相应的商标使用费，因此，允许被许可人继续销售库存产品是符合公平原则的。若超出约定范围的库存产品则不能再销售。

通联：江苏省涟水县人民法院
电话：0517-83589618
联系人：陈永海 孙海军

将一个普通的商标培育成驰名商标非常的不容易，但是将一个驰名商标维护下去更不容易，有多少驰名商标淡忘在消费者的记忆中？驰名商标除了随企业和产品的消亡而死亡之外，还有更悲惨的死法，而这些死法往往不被人们注意：

一、危机，溃堤的蚁穴

驰名商标不仅仅是个有名的商标，一个商标能够成名一定是有道理的，必然有吸引消费者之处。消费者对驰名商标产品产生了很高的信任度，认为只要是驰名商标产品，无论是质量还是售后服务都是很好的。一旦该产品被曝光存在问题，将在消费者中爆发信任危机，如果对危机处理不当，将引发严重的后果。比如南京著名的冠生园，由于使用陈年月饼馅做月饼被曝光，消费者拒绝购买该公司的月饼，直接引发该公司倒闭。其实很多由于新闻报道引发的危机是可以化解，因为记者专业知识的局限，危害结果被夸大了，甚至产生严重的误导，比如著名的秦池公司，秦池因为连续成为央视的标王，秦池这个名字几乎是家喻户晓，秦池的销售量也因此迅速攀升，但是一个记者报道秦池是使用四川的酒勾兑的，引发了秦池的多米诺骨牌的倒下，其实勾兑有什么问题，很多酒在广告中就宣称自己的酒是精心勾兑的，但是秦池却没有很好地处理这个危机，从此消失在公众的视野。消费者对驰名商标产品爱之深，也恨之切，任何一次信任危机就像一个蚁穴，辛辛苦苦铸就的千里之堤，很可能就溃于这个小小的蚁穴，所以对消费者的信任危机一定认真处理。

处理消费者的信任危机是件很专业的事情，我们来学习国外公司的处理方式。2005年6月16日，深圳市质量技术监督局罗湖分局等单位接到群众举报，称一家地下加工厂在生产著名的哈根达斯品牌冰激凌蛋糕。执法人员迅即前往，本以为要端掉的是个冒牌窝点，没想到在现场的发现让人大吃一惊，这个无牌无证、卫生环境一塌糊涂的地下作坊，竟然就是哈根达斯深圳品牌经营店的正宗加工厂，且一个作坊供应着深圳哈根达斯全部5家品牌经营店的货源。第二天哈根达斯大中华区总经理及店务总监赶到深圳处理此事，并接受采访及发表声明，证明新闻报道所见基本属实，对哈根达斯深圳东门店厨房申请糕点加工卫生许可证工作的忽视，及由此给广大消费者带来的影响深表歉意，对此事给予高度重视。公司已将深圳各分店的冰激凌蛋糕下架封存，并决定永远关闭出问题的厨房，并对政府有关部门的处罚将给予积极的配合。如果有深圳顾客购买了或已经预订了冰激凌蛋糕，凭收银条哈根达斯接受顾客的退货并全额退款。哈根达斯关闭问题厨房，同时接受退货。这种负责任的态度赢得了政府、媒体和公众的认可。2005年10月，质监部门大范围抽检结果显示，哈根达斯产品无质量问题，消费者信心渐渐恢复。

2005年4月中旬，国内各大媒体转载英国《旗帜晚报》的一则报道：包括高露洁等品牌在内的数十种超市商品均含有三氯生。三氯生会和自来水中的氯生成三氯甲烷，而三氯甲烷被美国环保署列为可能的人类致癌物。这则报道是根据美国弗吉尼亚工学院的研究者Peter Vikesland的《太爱干净可能对你的健康和环境有害》一文写出的。随着这则消息在中国的传播，高露洁在中国消费者中的品牌信任度急速降低，高露洁牙膏的销量比以前有大幅度下降，销售商持观望态度，随时准备撤柜。截至4月20日凌晨0时15分，共有60025人参加了新浪网的网上调查，其中54118人表示将不再购买高露洁牙膏。4月27日，高露洁公司召开了大型新闻发布会，国内150家媒体到会。广州高露洁棕缆有限公司董事长方宝惠表示高露洁全效牙膏是全世界经过最广泛的测试和评估的牙膏，全世界超过30家独立的牙医协会都盖章认证了该品牌牙膏的安全性，消费者完全可以放心使用。高露洁公司在召开的新闻发布会上播放了Peter Vikesland的一段录音，其在录音中表示自己的研究只是关于自来水和含有玉洁纯的清洁剂相互之间的化学反应，根本没有涉及牙膏。《旗帜晚报》说英国玛莎超市把有些牙膏下架，显然是对他最近研究的过度反应。

二、淡化，温柔的杀手

深圳特区报《晶报》发了一篇题为《Google走进世界最权威词典之后》的文章。该文写道：Google走进了据称是世界上最权威英语词典之一的《韦氏大学词典》。当然，该词典不是把Google当成一个搜索引擎公司，而是当作动词收录进来，意指在网络上搜索。Google公司的老板有理由为此感到高兴——一个公司创造了一个通用的词语，它的意义就已经超越了经济层面……这位作者非常的可爱，认为是一个大大的馅饼掉在Google公司头上，甚至怀疑Google公司是不是把广告找上了词典，正如他们也把付钱的信息放到搜索页面的前面那样。我们在《中国知识产权报》知识产权领域最为权威的报纸上也看到相关的文章认为Google公司该为之高兴，认为这对Google公司而言是个非常好的宣传机会。我们来看看Google公司是如何对待此事情的，据外电报道，Google公司已向媒体发出信函，请他们不要把它的名字当作动词使用。Google公司在信中说：尽管我们很荣幸人们能够喜欢我们的名字，但它毕竟是我们最主要的商业资产，因此我们希望人们在使用它时保留它的意义和完整性。

Google本来是个商标，当其作为一个词条被收录辞书时，这对商标而言是致命的危害，这个危害就是商标淡化。商标淡化是温柔的杀手，在各种美丽的表象下，悄然让驰名商标失去商标基本属性，不再具有商标基本的区分功能。驰名商标连商标都不是了，还有什么价值？企业几百亿的无形资产将蒸发到零，这灾难对驰名商标无疑是毁灭性的。商标淡化中最为可怕的杀手就是该商标成为通用名称，有的驰名商标因为有名被编进字典、药典或其他工具类书籍中当成通用名称来解释，当你起诉他人商标侵权时，别人在法庭上打开字典或其他典籍工具书，据此认为你的驰名商标已经变成一个通用名称，大家都可以用了。商标淡化对我国的企业来说显得非常的陌生，其美丽的表象还被当成美丽的光环，很多著名的企业的广告行为都是在自行淡化自己的商标。比如Jeep（吉普）、氟氯昂等本来是国外著名的品牌，在我国却被当成了通用的名词。商标淡化离我们并不远，其实这些杀手在我国已经制造了不少的惨案，在诉讼中已经有非常著名的商标被提出了淡化的异议，并且被法院采纳，所以我们一定要重视商标淡化问题。

（一）商标编进字典里，国人庆幸外人急

艾格福（天津）有限公司是敌杀死商标合法使用人，而四川省××县生物化工厂擅自印制敌杀死标签，生产敌杀死农药在市场上销售。艾格福（天津）有限公司请求法院判令被告停止侵权，并赔偿损失750万元人民币。而被告则称中国化工行业标准中溴氧菊脂的商标名称记载为敌杀死，农业部《新编农药手册》中溴氧菊脂为中文通用名，其他名称为敌杀死。被告进而声称敌杀死已实际成为了农药的通用名称，淡化了其显著性，故被告以产品名称方式使用，不构成对注册商标的侵害。还有可怜的21金维他也因同样的问题，其命运很悲惨。该商标曾经被国家工商局认定为中国驰名商标，但是在与江西一家企业的商标侵权诉讼案件中，却被法院撤销了其驰名商标称号，这是我国到目前为止唯一被法院撤销的行政认定的驰名商标。

有的国家法律赋予驰名商标所有人具有字典更正的权利，如果自己的商标被字典收录，变成一个通用名词，那么驰名商标权利人可以向法院起诉要求字典进行更正。

（二）商标用做商品名，到头又是一场空

在重庆海浪实业（集团）有限公司诉自贡市乳业总公司商标侵权纠纷案中，重庆海浪实业（集团）有限公司以自贡市××总公司使用了其生产的生物活性乳制品的注册商标双叉作为商品名称等为由请求法院判令其停止侵权并赔偿损失30万元。然而，此案中不可忽略的事实是，重庆海浪实业（集团）有限公司为该商品的首创人，其在该商品的装潢上、说明书中均将该商标作为该商品的名称使用。

著名的妇炎洁也为此吃了大苦头，据说妇炎洁花费的广告费超过两个多亿，就其知名度妇炎洁被评为驰名商标是确定无疑的事情，但是妇炎洁本来是个商标的名字，该公司却误将它使用为商品的名称，叫××牌妇炎洁，等想到要注册时，却注不下来，因为该名字已经被自己当成通用的商品名了。如此，即便是妇炎洁被评为驰名商标，这种使用方式也会将其生生断送。妇炎洁还折射出我国即使是著名的企业，其商标注册意识还很淡薄，连注册意识都没有，又如何知道对商标进行维护呢？
（三）驰名商标防淡化

JEEP（吉普）、FREONG（氟里昂）本来是越野车、氟制冷剂的商标，因为其驰名度太高，在我国吉普车就是越野车的代名词，氟里昂等于氟制冷剂。商标越是有名越容易被当成通用的名称，尤其某个商标的产品占有相对垄断地位时。如果你去酒店服务生会很礼貌地问：喝点什么，可乐还是矿泉水？矿泉水大家都知道是商品的名称，可是可乐是什么呢？当然不是产品的名称，大家都理解为可口可乐的简称，这么称呼可口可乐，那么这个商标就危险了，就要沦为一个通用名词了。还有一种情况，对于新的产品，该产品创造人最初使用的商标，最可能被大众接受为该商品的通用名称，比如买脑白金的人，其实很多人并不知道它确定的产品名称，似乎也没有人关心，人们在购买时，没有人说买脑白金牌的某某产品，而是直接说：来两盒脑白金，在大众的思维中脑白金已经不再是一个商标，而是一个商品的通用名称。经营者都惟恐自己的商标不够驰名，不惜巨资大做广告，但是过于驰名结果其实却是非常可怕的，其花费巨资培育的商标，由于过于出名其商标被当成通用名称其价值反而归零了，这是大家都不愿意看到的。

对于我国企业而言，当前最为紧迫的是培育其商标注册意识，但是对于商标使用与维护问题也摆在了先行知名起来的商标面前。我们不仅仅要具有商标注册意识，我们还要学会如何维护商标。

三、傍名牌，致命的绞杀藤

热带雨林中有种绞杀植物，如果没有高大的乔木，只能匍匐在万物的脚下苟且偷生。为了生存，它只能寄生于其他树干，盘剥寄主树体的营养与寄主争夺阳光雨露。不要小看了这些弱小的绞杀藤，一棵柔弱的藤条长在身上，对于大树而言，也许不关痛痒，所以往往被忽视，可是当它们爬上了树冠出人头地，获得了充足的养料以后，它们便在上面迅速分枝、长叶片，并且开花结果，甚至覆盖了支撑着它的大树的树冠。最后，原来的寄主植物，因为不堪重负而死去。傍名牌者就是这种绞杀藤，在它还小的时候，如果你轻视它的存在，一旦爬到你的头顶就将成为被绞杀的对象。

培罗蒙/BEROMON西服是上海历史悠久的著名品牌。早在上个世纪七、八十年代，培罗蒙，半个多世纪的骄傲这一广告词就已誉满上海，培罗蒙/BEROMON也被认定为中国驰名商标。但后来市场上出现个罗蒙/ROMON西服，较之 培罗蒙BEROMON商标，罗蒙与罗蒙ROMON商标少了一个培字以及BE二个字母，两者整体形象十分近似，罗蒙显然有傍名牌之嫌疑，依据商标法的规定，罗蒙也构成对培罗蒙的商标侵权。上海的许多大商厦内，培罗蒙BEROMON专卖屋和罗蒙BOMON专卖屋同层设置，比肩而立。但是培罗蒙商标注册人竟然对此熟视无睹，置如罔闻，没有采取积极的措施制止罗蒙的行为。就这样，罗蒙作为后发使用商标者，在培罗蒙宽容下，因为后发使用而使该商标产生了显著性，并因此荣登中国驰名商标榜。笔者以前一直只知道有罗蒙西服，却不知道培罗蒙才是最早的名牌。笔者也曾问过许多人，也都只知道罗蒙而没有听说过培罗蒙。傍名牌者自己成了大款，而被傍的培罗蒙反而被消费者质疑是不是傍名牌者，培罗蒙是幸运的，它没有被绞死，但是其婆娑的身影已经掩盖在罗蒙的绿叶丛中。我们很多驰名商标多少都有被傍的情形，我们大多数企业都是不屑一顾，培罗蒙的教训该引起重视了，即使现在法制环境改善，傍名牌者难成大气，但是只要这些绞杀藤稍有成长机会，无休止的诉讼也会将企业拖入诉讼的泥潭，拖累自身的发展。

四、细节，不容忽视的节点

胡佛公司生产真空吸尘器，他们采取了有奖销售的促销手段，顾客如果买一台胡佛牌吸尘器，就送给其一张飞机票。虽然订货像潮水般涌来，但奖品花费却大大超出了预算，同时也引起了等待领取奖品顾客的不满。导致的结果是，1994年胡佛商标的价值下降了79%。有奖销售扩大了销量，也提高了品牌的知名度，一般的企业非常喜欢采用该手段，即便是驰名商标企业也乐此不疲，但是胡佛公司因其有奖销售反而使其商标价值大跌。派克笔一度是最顶级笔中的奢侈品，拥有一支派克笔也是一种身份的象征。但是派克公司将眼光放到了更为广泛的普通消费人群，做起了中档笔，结果中档笔没有做起来，高端人士也不再认可派克笔的高贵价值，派克自然是失败者。驰名商标的广告宣传、经营模式的改变任何一个细节都可能影响驰名商标的价值，所以任何一个细节都不容忽视

驰名商标让人难以琢磨，对消费者轻视不得，任何一个小小的危机都可能致命；出名不得，太过有名，温柔间死于虚幻的美丽；自大不得，任何一棵小藤，一旦得机会就会将你绞杀；广告宣传随意不得，经营思路偏差不得，引发消费者的不满必遭遗弃；所以维护驰名商标的我国的企业家们还需要好好学习。

作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
电话：010-51662214，电邮：51662214@sohu.com,www.51662214.com

解百纳成为了一个注册商标，行业内的争斗引发媒体的持久兴趣。人们将解百纳关注的焦点集中在解百纳是不是通用名称上，笔者却发现另一个更加有意思的问题，解百纳是张裕在上世纪三十年代就注册的一个商标，为什么就成了通用名称了呢？商标注册是为了使用的，而不规范的使用直接导致驰名商标的死亡，这在我国并没有引起重视，故借此案例谈谈商标的规范使用问题。

商标该如何标注使用

注册商标如何标注使用在我国法律是有规定的，根据规定注册商标的标注方式有三种，就是在注册商标上加注：A、注册商标四个中文字，B、注字，注字外面加一个圆圈，C、R，R外面加一个圆圈。注册商标几个字太复杂，注是中文字，显然不如使用®那样全世界都比较流行，所以我们建议最好使用®标注。法律对®标注的地方也有规定，应当标注在商标的右上角或右下角，有的商标将®标注在中间这是不符合法律规定的。我们还可以看到有的产品上标有TM的字样，TM我国法律没有规定，在通常情况下都是表示该商标已经申请注册，但是尚未取得注册证书。
我国法律关于商标的标注使用的规定并不是强制的，标注注册商标标记相当于宣示主权，无疑可以使商标更容易被消费者接受并铭记。我们仔细看过张裕的相关产品，张裕和解百纳上并没有任何标志显示其为注册商标或者已经申请注册的商标，张裕对商标的标注使用意识显然不强。

国外公司如何标注使用

对照国内和国外的产品就会发现，国外产品上的商标比国内的要醒目得多。爱喝可口可乐的人一定对可口可乐的包装有深刻的印象，英文的coca-cola和中文的可口可乐、波浪型飘带图案占据了包装标识将近四分之三的位置，特别的醒目，这三者都是可口可乐公司的商标，其商标给人极大的冲击力，首先映入眼帘的就是他们的商标。我们可以去找国内著名品牌的包装来对比，国内企业产品包装标识也经过精心设计，非常的精美，但是要找带圈的R却要费一番工夫，小小的蜷缩在一个角落里。感觉国内企业是在应付法律规定，随意在一个地方标注一下就算了。
微软在几十年内长成这样的巨人，有太多值得我们学习的地方，我们仔细来学习微软如何标注他的商标。如果你的电脑使用的是微软的windows操作系统，开机后，最左下角的开始窗口的图案就是微软的一个商标，如果安装了微软的office办公系统，可以看到Excle、Outlook等程序名称，前面是一个小图标，这些都是微软的注册商标，有的是用图形注册的，有的是用文字注册的，这些商标镶嵌在微软软件的每一个页面。微软在产品的包装上，在产品上，宣传材料上，甚至在其他包含微软产品的产品上其注册商标哪个带圆圈的R同样是无处不在，处处标示自己是个注册商标。

国外公司标注注册商标总结起来就是尽可能醒目地标注，凡是有商标出现的地方®都是形影相随。与国外公司相比张裕对商标的标注使用基本还处于懵懂期。

使用不当，商标变商品名

商标如果使用不当，很容易变成商品的名称，妇炎洁是很典型的例子。妇炎洁在国内可谓是家喻户晓，听到妇炎洁，人们马上想起任静、付笛声夫妇做的妇炎洁洗液产品广告，也记住了什么是妇炎洁。据称妇炎洁系江西某公司（下称江西公司）于1999年1月份在卫生用品上最先使用，而且该公司为该产品花费了几个亿的广告费。2005年3月以来市场上又出现了一个佑美牌妇炎洁，江西公司先投诉后起诉了佑美牌妇炎洁的生产厂家。这场官司也存在商标与通用名称之争，而且同一个案件在两个法院出现了两种不同的判决，由此引起了广泛的关注，最后江西省高院依据《反不正当竞争法》的规定以侵犯知名商品的名义，判决佑美牌妇炎洁停止侵权。江西公司表面是取得了诉讼的胜利，但是咽下的是一颗苦果，妇炎洁为该公司独创并因此而驰名全国，如果妇炎洁是一个商标，那么其价值将以几十亿来计算，但是妇炎洁并不是一个商标，尽管江西公司在案件发生后也将妇炎洁申请注册为商标，随着江西省高院的判决认定妇炎洁为知名的商品名，预先宣判了妇炎洁商标的死刑，因为商品的名称是不能注册为商标的。如果是在知名商品名和驰名商标之间选择的话，我想江西公司当然是希望妇炎洁是商标，因为知名商品名怎样保护？知名商品名称是否像商标那样注册有权禁止他人使用？这些问题目前并没有明确的法律规定。我国法院在诉讼中认定了几起未注册的商标为驰名商标，但是江西高院为什么认定妇炎洁为商品名而不是未注册的商标呢？我们看看江西公司使用情况就明白了，江西公司使用时标注为伊康美宝牌妇炎洁，伊康美宝是该公司的商标名，很显然江西公司是自己将妇炎洁作为商品名称而不是作为商标来使用的。
现在我们来看解百纳商标的使用，我们在酒的销售柜台可以看到很多解百纳，比如长城解百纳，王朝解百纳，张裕解百纳，无论是长城、王朝还是张裕自身都是将解百纳放在商标名的后面，用法和妇炎洁如出一辙。商标后面的名称，一般消费者都会理解为商品的名称，所以解百纳商标即使现在没有争议，按张裕自己的使用模式，也会自己将解百纳使用为产品的通用名称。解百纳沦为通用名称显然和张裕对该商标的使用不当有关。另外关于解百纳是通用名称的说法其实最早来源于张裕，正是张裕的工程师在教学中确立今天解百纳的说法。而在使用上仍然是张裕带领同行将解百纳使用在各自的商标后，告诉消费者解百纳是商品的名称。张裕即使取得解百纳保卫战的最终胜利，解百纳被最终认定为商标而不是通用名称，如果不改变目前对解百纳的标注方式，解百纳终将会被消费者当成商品的名称，而使解百纳失去商标的属性，张裕花费巨资和与同行业的血战得到的品牌将被自己谋害。

称呼不当，商标叫成通用名称

大家知道英文单词jeep对应的中文是吉普车，bike就是自行车，大家不知道的是jeep和bike其实都是商标的名称，因为太有名了，被当成了商品的名称。当消费者直接用商标来称呼一个产品时，这个商标就已经死了，已经成为一个通用名称，这叫商标淡化，国内有几个企业家对此关注？相反都是唯恐自己的商标不出名，素不知越是出名的商标越是容易被退化为通用名称。通用名称简直就是个幽灵，它和商标似乎天生势不两立，通用名称绝不愿被注册为商标，有时变身为温柔的杀手，经常制造美丽的幻象杀死驰名商标，将其归入通用名称的队伍。
Google是个非常驰名的商标，几乎只要是上网的人都知道该商标，因为其知名度等因素使该商标具有极高的经济价值，也因为其驰名Google被一本著名的辞书收录为一个动词。我国也有个同样知名的搜索公司百度，大家使用百度搜索时，都说习惯百度一下，大家都在为百度和Google庆幸，认为一个商标驰名到这样的程度对他们都是天大的好事。但是Google极力反对，甚至可能提起诉讼制止将自己作为一个动词收录进辞书中，这是为什么呢？这又是通用名称这个幽灵在作怪，当大家使用百度时，直接说百度一下，当Google成为一个词条时，意味着它们作为商标已经被杀死了，成为了通用名称，附加在它身上的几十亿甚至几百亿美元的商标价值立刻灰飞烟灭。因为商标太过有名，消费者很容易直接以商标名来替代产品名，这样商标就被通用名称这个幽灵杀死了，这样的案例在我国商标侵权诉讼案例中已经有不少，其中包括一个驰名商标被认定为通用名称。
一般来讲如果某个商标产品占有很大的份额时，消费者就非常容易使用商标来称呼该产品，葡萄酒中解百纳占有很大的份额，假设解百纳终于成为张裕的商标，在张裕独占解百纳市场份额时，张裕该如何引导消费者称呼解百纳？是说来瓶‘解百纳’还是说来瓶‘解百纳’牌的葡萄酒呢？这个问题不知道张裕有没有思考过。张裕在解百纳商标保卫战中策划相当的周详，为此也付出了巨大的代价，取得了初步的胜利，并且信心百倍为以后维护解百纳商标备足了人才。先不谈解百纳商标保卫战的得失成败，仅从张裕对商标使用的懵懂来看，张裕需要好好学习商标ABC。

驰名商标得之不易，而维护更难，对于驰名商标而言侵权、假冒只是皮癣之痒。如果使用不当，商标可能沦为商品的名称，如果不积极引导消费者规范称呼，商标也可能成为通用名称，而这才是性命攸关。

作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
电话：010-51662214，邮件：51662214@sohu.com 网站：www.51662214.com

在2004年12月13日出版的《21世纪经济报道》的第15版刊登了联想与IBM公司合并整版形象广告，细心的人会发现在IMB的下方有一个小小的带圈的R，报纸最底下还有一行非常小的字：IBMlogo及Thinkpad为IBM在美国和其他国家的注册商标，而联想却没有这样的标注和文字表述。就此下面谈谈注册商标如何标注使用。

法律规定

注册商标如何标注使用我国法律是有规定的，我国商标法实施条例（下称实施条例）第37条规定：使用注册商标，可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明注册商标或者注册标记。注册标记包括（注外加○）和（R外加○）。使用注册标记，应当标注在商标的右上角或者右下角。根据《实施条例》规定，注册商标是否标注不是强制的。注册商标的标注方式有三种方式，就是在注册商标后面加注：1、注册商标四个中文字，2、注字外面加一个圆圈，3、R外面加一个圆圈。注册商标基本没有人使用了，注是中文字，显然不如使用®那样全世界都比较流行，所以我们建议最好使用®标注。我们也见到一个著名的国外饮料品牌只在注册商标后面标注商标两字，这显然不符合法律规定。注册商标的标志具体应该标注在那里，实施条例也有规定，应当标注在商标的右上角或者右下角。有不少商标从美术的角度考虑，将®标注在中间或者其他位置，这也不符合法律规定。在很多商品上我们可以看到TM字样，TM是注册商标的英文简写，TM表示为商标已提出申请，但是还没有获得注册。我们国家《商标法》是不认可TM的，标注TM在我国在法律没有任何意义。

学习国外公司的标注方法

对照国内和国外的产品就会发现，国外产品包装上的商标比国内的要醒目的多。爱喝可口可乐的人一定对可口可乐的包装有深刻的印象，英文的coca-cola和中文的可口可乐以及波浪型飘带图案特别的醒目，占据了包装标识将近四分之三的位置，这三个都是可口可乐公司的商标，其商标给人极大的冲击力，首先映入眼帘的就是他们的商标。我们可以去找国内著名品牌的包装来对比，国内企业产品包装标识也经过精心设计，非常的精美，但是要找带圈的R却要费一番工夫，小小的蜷缩在一个角落里。感觉国内企业是在应付法律规定，随意在一个地方标注一下就算了。本人曾经参加过美国Borland公司的一个培训，从其宣传册子到样品，该公司带着圆圈的R以及TM紧随公司的商标无处不在，在一张演示光盘上至少有9个带着圆圈的R和TM。国外公司惟恐别人不知道，在包装上、产品上、宣传手册上、甚至是广告上只要出现他们注册商标的地方带圈的R紧紧跟随。

研究分析了国外公司标注商标的方法，总结起来，其实也非常的简单：就是在任何可以标注注册商标的地方都要醒目地标注，注册商标的后面一定要加注®表示是注册商标，其实就这么简单，但是绝大多数国内企业并没有做到。

司法认定的驰名商标奖金为何减半？

日前有媒体报道，浙江某地政府修改对于驰名商标的奖励政策：对2008年度被行政认定为中国驰名商标的，每只（件）奖励金额50万元；被司法认定为中国驰名商标的，每只（件）奖励25万元。

看完该报道后惊讶不已：如此政策调整依据何在？政府政策导向难道是要让民众质疑我们的司法机关？本来已经够乱的司法认定还要继续乱下去？本来应当是由市场来评价的商标或者服务，现在竟然要因为出身不同而有不同标价？

司法认定驰名商标本来是一件自然而然的事情，象其他民事侵权争议一样：双方当事人对于某件事情有了争议，来法院做个裁决。法院依据事实与法律对于争议作以裁决，当事各方履行该裁决，则该案终结。本来只限于当事各方的私事只需要私下解决即可。涉及驰名商标的争议一方在具体案件里主张驰名商标的权利，另一方不认可。法院裁决有了结论后，各方自行执行，争议应该画上句号。联系到驰名商标个案认定、被动保护应该也是样，可事情的实际情形却变明显不同。

先是1982年法律规定，随后十几年的冷冻期，随后是1996年的行政认定一统天下；接着出现2001年、2002年的两个最高法院司法解释，2005年起，部分中级法院首开司法认定驰名商标的先河，社会众说纷纭。从不屑、抵制、到接受、到首选，期间不过短短三年。驰名商标也忽然之变成了一种荣誉称号，企业不惜重金广告宣传、政府不惜代价奖励。有些地区还以驰名商标拥有量为评价标准。司法认定驰名商标从被不少执法机构否认质疑到得到政府奖励到现在的奖励缩水似乎又感慨法治普及迅速时感到有些倒退。

最早有法律条文的是1982年《商标法》第十三条：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

第十四条：认定驰名商标应当考虑下列因素：

（一）相关公众对该商标的知晓程度；

（二）该商标使用的持续时间；

（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；
（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；

（五）该商标驰名的其他因素。

可见，有关驰名商标的立法本意是要保护那些长期使用、已经达到公众熟知的却因为种种原因未获得注册证的商标，因此驰名商标实际上应当是未注册的驰名商标。

作为国内商标事务的管理部门的国家工商行政管理局于1996年8月14日颁布了一个部门规章《驰名商标认定和管理暂行规定》（该规章于2003年6月1日起被修改为的《驰名商标认定和保护规定》）这样，行政认定驰名商标的做法得以确立。各类企业纷纷涌向工商机关要求认定驰名商标。

其实，行政与司法相同，都是个案认定、被动保护。如果裁定出来某商标为驰名商标也仅是在既定案件里的一个状态而非现在普遍理解的荣誉。

２００１年７月２４日，最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件的司法解释开始实施，根据该司法解释，法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定，由此正式揭开了驰名商标司法认定的序幕。２００２年１０月１６日，又一部司法解释——《最高法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的实施，使司法认定驰名商标又多了一个法律依据。根据该司法解释，法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。

短暂沉寂到２００５年１０月开始，驰名商标的司法认定全面提速，在其后的一年时间内，激增了１１５件，总量达到１８７件。至于目前，司法认定的驰名商标数量又增加了多少，尚无准确的统计数字，但从相关新闻的见报频率分析，奔跑在司法

路途上的驰名商标的速度仍呈增势。

有关少数企业刻意通过司法途径认定驰名商标的报道出来后，很多人开始忧虑。包括高法院在内的不少部门也采取的对策，如最高法2006年底要求各地法院上报驰名商标案件结果，有些省市高院在省内颁布政策，从严审理驰名商标案件。现在执掌奖励企业大棒的政府又出台降价奖励，司法认定驰名商标似乎没有分量。

纵观驰名商标的发展，不难理解公众的盲目与误读，但追逐利益是企业的天性。企业期望通过驰名商标宣传自己、博取政府奖金无可厚非。公众对法律概念的误读也是法治进程的一个必经阶段。作为政府部门是否应该厘清立法本意，还驰名商标以立法本意而不是误挥指示棒花钱去奖励一个针对个案才有意义的驰名商标?更为重要的，政府有义务维护司法的公信力，法院认定的驰名商标打折奖励应当立即停止。

浙江省××有限责任公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册花园商标，然而商标局却驳回了该商标申请，因为其他公司已于1999年11月在同一类别上申请注册了GARDEN 高登商标，浙江公司非常不解花园和GARDEN 一个是中文，一个是英文，怎么构成相似？于是委托笔者所在律师事务所提起复审。该案件涉及商标相似性的判断，以下从中文词汇和外文词汇的角度分析商标相似性的判断。

根据我国《商标法》第二十八条的规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标局驳回浙江公司花园商标申请理由就是与在先申请的GARDEN 高登构成相似。大家将和浙江公司一样疑惑，这两个商标怎么构成近似呢？很多客户都已经学会依据法律条文来阐述他们的观点，根据最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释，近似商标就是指文字、数字、图形或者颜色组合等商标要素在发音、视觉或者含义或者排列顺序以及整体上虽有一定区别，但易产生混淆的商标。根据该司法解释的定义花园和GARDEN一个是中文，一个是英文，其发音不同、视觉也不相同、排列顺序更不相同，两者从各方面都有区别，不可能产生混淆。再者认定商标相同或者近似的原则是以相关公众的一般注意力为标准，根据相关公众的一般注意力去判断，普通的消费者都能区分花园和GARDEN的区别，而且花园为一个中文词，GARDEN 高登为英文和中文的组合，区别性更大。

法律的规定都是非常明确的，但是往往同一件事物普通公众的认识与法律的本意总是有很大的出入，不能否定的是花园和GARDEN的含义是相同的，都是花园的意思，根据司法解释的规定，虽然区别性很大但是含义相同也将被判断为相似。商标在申请时是否构成近似由商标局来判断，根据商标审查指南的规定，中文词汇与外文词汇常用含义相同的，一般判为近似商标。稍微学过一点英文的人都知道GARDEN的就是花园的意思，两者之间可以画等号，而至于 GARDEN 高登由两个部分组成，商标局一般将两个部分分开审查，只要有一个部分相似，就直接驳回，所以商标局判断花园和GARDEN 高登构成近似，因为GARDEN 高登申请在先，当然就驳回了花园商标的申请。

根据以上分析，无论是按商标局的审查规则还是按我国司法解释的规定，花园商标与GARDEN 高登都构成近似，该商标申请复审获得注册的可能性很小，浙江公司听从了本所的建议，放弃了复审请求。
随法律知识的普及，一般的公司都知道在申请商标之前上网检索是否可以获得注册，检索大家都会，但是对相似性的判断还需要专业的分析，另外在检索中文时，千万不要忘记进行外文检索，避免中文词汇和外文单词的冲突。

作者：王律师 ，中国知识产权研究会高级会员，李瑞华 高博隆华律师事务所律师

电话：010-51662214，电子信箱：lawyerwy@263.net
法律博客：http://zscqls.blog.hexun.com/。

微软的视窗商标已经通用化了吗？
——微软公司诉林多斯案
Microsoft Corp. v. Lindows.com, Inc.(2003)
作者:上海宏景知识产权代理有限公司
陈裕祯/滕雪/赖清阳律师

微软是个人电脑软件行业的巨无霸。自上世纪80年代末以来，风靡全球的视窗（Windows）系统奠定了微软的行业霸主地位。Windows随之成了个人电脑操作系统的第一品牌。时至今日，可以说，凡是有个人电脑的地方，便有微软的视窗系统。十几年间，不断有电脑软件天才和软件公司试图挑战微软的霸主地位，无不折戟沉沙，悲壮一场，做了失败的英雄。
1991年，芬兰赫尔辛基大学有位名叫雷诺斯•托瓦兹（Linus Torvalds）的学生，开始在业余时间撰写一套个人电脑操作软件。经过三年努力，雷诺斯终于发布了一个崭新的操作系统，并根据自己的名字将其命名为Linux。Linux与微软操作系统的重大区别在于，Linux的所有代码都向公众开放，任何人都可以用Linux的代码开发这个操作系统。而微软的大部分代码都属于商业机密，不向公众开放，所以微软的操作系统独有微软一家可以开发。
Linux初一问世，并没有引起微软的过多关注。微软与软件业的同行大都认为Linux不过是一位电脑软件业余爱好者的作品，成不了大气候，可任其自生自灭。事实证明，这种想法是错误的。经历了十年拚杀，Linux不但没有自生自灭，反倒逐渐壮大，并开始蚕食微软的Windows市场。在这一背景之下，Lindows.com公司注册成立，正式将Linux操作系统市场化。这一举动令微软十分不安，因为Linux操作系统经过市场化，很有希望成为Windows的有力竞争对手，最终是否成为Windows的杀手，也难以预料。微软一向以灼灼逼人著称于业界，面对Linux的挑战自然不会罢休。在电脑软件业，微软对付竞争对手的策略是软硬交加，或者收购，或者起诉。Lindows.com公司成立后，微软决定以商标侵权（Trademark Infringement）和稀释(Dilution)驰名商标Windows的罪名起诉Lindows.com。
在商标诉讼战中，商标侵权和稀释驰名商标是原告最常用的、也是最致命的两大进攻武器。原告一旦得手，被告不但要停止使用有争议的商标，而且还要赔偿原告的经济损失。对于被告来说，一旦输掉商标侵权和稀释著名商标的官司，可谓赔了夫人又折兵。不过，就被告一方来说，与其被动挨打，不如主动出击，如果得手，反倒能化被动为主动。被告这一制胜策略的关键在于证明原告的商标已经成为一种产品的通用名称(Generic name)，因而失去了商标的效力。在与微软的较量中，Lindows.com便运用这一策略，向法庭提供了大量证据，以期证明在微软使用Windows做商标以前，Windows已经成为个人电脑图形操作系统的通用名称。在这种情况下，尽管微软使用Windows做商标后，赋予了Windows次级意义（Secondary Meaning），专指微软开发的个人电脑视窗操作系统，但是微软并不能因此禁止别人使用Windows或近似的词语来描述其他个人电脑图形操作系统。如果Lindows.com这一着得手，微软指称的两大罪名自然化为乌有，Lindows.com不但可以摆脱微软的诉讼，而且可以继续使用Lindows.com的商标和域名，与Windows在市场上一决高低。

在这场将对软件市场发生重大影响的商标攻防战中，Windows在被微软拿来做商标时是否已经成为个人电脑图形操作系统的通用名称就成了决定Windows与Lindows胜负的关键。在认定一个商标是否成为一项产品的通用名称时，法庭必须首先确定该产品的种类。在本案中，原告和被告均同意Windows所指的产品是以图形为界面的个人电脑操作系统。确定了产品的种类后，法庭就可以深入到问题的核心，决定一个商标是否已经成为某种产品的通用名称。在这一步，法庭会通过两个问题来决定一个商标否通用化：第一个问题是「你是谁？」（Who are you?）；第二个问题是「你是什么？」(What are you?)如果一个商标可以用来回答第一个问题，而不能用来回答第二个问题，那么这个商标就还没有变成通用名称。原因在于消费者知道这个商标是指某家具体的产品，而不是指任何一种相同类型的产品。相反，如果一个商标可以用来回答第二个问题，而不能用来回答第一个问题，那么这个商标就已经变成通用名称。原因在于，消费者已经把一个商标等同于相同类型的产品，而无法把这个商标与某一家产品联系起来。比如说，「阿斯匹林」可以用来回答「你是什么？」，而不能用来回答「你是谁？」， 所以「阿斯匹林」这个商标已经成为一个通用名称，不再具有商标的效力。消费者无法把「阿斯匹林」与某一家产品联系起来，而是与一种退烧药联系起来。与此不同，「柯达」可以用来回答「你是谁？」，而不能用来回答「你是什么？」。所以，尽管「柯达」是世界上最大的胶片品牌，但是消费者并没有把「柯达」等同于胶片，而是把「柯达」与一个胶片品牌联系起来。
在双方的较量中，Lindows.com申辩，Windows就像「阿斯匹林」一样，已经成为个人电脑图形界面操作系统的通用名称。 微软当然不同意这种说法，称Widnows只能用来回答「你是谁？」，而不能用来回答「你是什么？」，所以消费者并没有把Windows与个人电脑图形界面操作系统等同起来，而是把它与微软的个人电脑图形界面操作系统联系起来。所以，Windows并没有成为个人电脑图形界面操作系统的通用名称，而是专指微软的视窗操作系统。
Lindows.com为了反驳微软的说法，便搬出微软的几个老对头在使用Windows一词时的做法。比如说，「苹果」（Apple）电脑公司和「施乐」(Xerox)复印机公司早在几十年前便经常用Windows来指称图形界面的操作系统。而且，微软自己也经常用Windows一词来描述个人电脑图形界面操作系统。为了证明这一点，Lindows.com甚至传微软几位开发第一代Windows的元老出庭作证，并把微软自己出版的产品说明书和电脑辞典呈堂作为证据。

面对Lindows.com步步紧逼的证据，微软针锋相对，除了正面反驳外，还从杜克大学请来了著名的语言学教授，作为专家澄清Windows一词在软件业中的含义。这位专家的确不辱使命，他查阅了26部通用英文辞典，在法庭上历数各部辞典中对Windows一词的解释，得出结论：Windows一词从来没有成为个人电脑图形界面操作系统的通用名称，也没有成为任何电脑软件的通用名称。
法庭内外，双方互不相让，剑拔弩张，加紧准备最后的审判。这起案件不仅引起了无数软件公司的关注，也牵动着无数Windows和Linux用户的心。世界各地数以亿计的软件开发商和电脑用户均等待这场旷日持久的审判结果。出人意料的是，2004年7月19日，微软与Lindows.com公司发表联合声明，称双方已经达成协议，化解了 Windows商标的侵权之争。协议的大部分内容不为外界所知。不过，按照双方公开的部分条款，Lindows.com同意放弃这个有争议的商标和域名。2004年8月31日，Lindows.com正式改名为Linspire.com。至此，这场引起世界关注的Windows和Lindows的商标之争终于划上了一个句号。

律师点评:
微软公司诉林多斯案虽然以双方和解告终，却成为一个商标攻防战的经典案例。在本案中，原告与被告争议的焦点在于Windows是否是一个指称图形界面操作系统的通用名称（generic name）。要理解双方为何在这个问题上纠缠不休，就必须了解美国商标法对商标保护的不同等级。
根据美国商标法和有关法院判例，商标可按受保护力度的不同分为四个等级。第一个等级是通用名称，完全不受商标法保护，如「Computer」之于电脑产品。商标法禁止使用这类产品通用名称做商标，所以任何企业或个人用Computer做电脑的商标，都不会受商标法保护。第二个等级是描述性名称（descriptive name)，比如本案中的「Windows」之于「图形界面操作系统」。描述性商标必须在消费者中获得次级意义（secondary meaning）后，才受到商标法保护。当初，微软在美国专利与商标局注册Windows商标曾经被拒绝，原因就在于这个是一个描述性名称，而当时微软并没有充分证明Windows已经在消费者中获得了次级意义。此后，为了使Windows在消费者中获得次级意义，微软投入了数以亿计的广告费，在市场上大作宣传，最终成功地注册了Windows商标。第三个等级是暗示性名称（suggestive name），比如「Ice」之于薄荷糖。暗示性名称不需要次级意义即受到法律保护。第四个等级是任意使用或稀奇古怪的名称（arbitrary and fanciful names），比如「Apple」之于电脑，「Kodak」之于胶卷等，这种商标受商标法的最高保护。

美国商标法禁止使用产品通用名称做同类产品的商标，其主要用意之一是为了防止垄断。如果一家电脑公司可以把「电脑」注册成自己产品的商标，那么其他电脑公司就不能再用电脑来指称自己的产品。一旦如此，拥有「电脑」商标的这家电脑公司便会轻而易举地垄断电脑市场。但是，美国商标法并不禁止使用一种产品的通用名做另一类产品的商标。比如说，「苹果」是一种水果的通用名称，任何一家生产或销售苹果的商家不能注册「苹果」做自己苹果产品的商标。但是，一家电脑公司却可以注册「苹果」做自己电脑产品的商标，比如说著名的「苹果」电脑公司。这样做并不导致垄断。像
在本案中，如果法庭认定Windows已经成为个人电脑图形界面操作系统的通用名称，微软将失去这个已经家喻户晓的商标，其损失将无法估量。而Lindows.com若不能成功证明Windows已经通用化（genericism），就将面临输掉这场官司并支付巨额赔偿的命运。而Windows是否已经通用化的问题在本案中并不明朗。法庭可能会做出有利于任何一方的判决。显然，在这种关键问题悬而未决的情况下，微软公司和林多斯均不愿承担败诉的风险，退一步海阔天空，双方终以和解了结了这起官司。从商标侵权诉讼的策略上讲，这可能是双方能够做出的最佳选择了。

撤销商标应当向商标局提出

宜昌市旅游饮食服务有限公司（下简宜昌饮食公司）持有接堂商标，因企业改制，债权债务由新组建的宜昌市东泰旅游服务股份合作公司（下简东泰旅游公司）承担，东泰旅游公司被宜昌饭店兼并，债权债务由宜昌饭店承担。接堂包子项目停止经营，商标未再使用。宜昌市土渣儿食品营销管理有限公司（下简土渣儿公司）东方超市分店加工销售接堂包子，在店前立有接堂包子的广告宣传牌，在销售的接堂包子包装盒上标注了土渣儿系列食品之接堂包子字样。宜昌饭店认为土渣儿公司构成商标侵权诉至法院。土渣儿公司提出该商标已达五、六年时间没有使用，按照商标法应由撤销其注册商标。法院没有采纳土渣儿公司的答辩意见，判决侵权成立。

土渣儿公司提出的答辩理由其意图很明显，撤销了该注册商标自然无从认定商标侵权，这是在知识产权侵权诉讼中经常使用到的策略，就是直接否认对方权利的存在，这样即使涉嫌侵权的行为无可辩驳，但是否定了对方的权利，使对方失去了诉讼的权利，自然侵权之困立刻解除。但是撤销商标权应当向国家商标局提出撤销申请，而不是在诉讼中作为抗辩理由直接向法院提出。商标权的终止以商标管理机构依照特定条件和方式履行撤销或注销手续为标志。因此，即使发生了可以导致商标权丧失的客观原因，但如果未被启动的行政程序依法撤销或注销，也就不必然产生商标权终止的法律后果。在我国必须启动行政程序才能撤销注册商标。司法裁判不能替代行政执法，商标管理属于商标管理部门的专属权，法院不可越俎代疱，不能以任何理由直接对注册商标作出撤销的认定。

作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
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从小肥羊谈商标申请程序

小肥羊餐饮连锁企业是我国非常著名的企业，其注册商标小肥羊 2004年11月12日被国家工商总局认定为驰名商标。其实全国叫小肥羊的餐饮公司有好几家，其他的公司也曾申请注册小肥羊商标，但是都被驳回，于是其他几家小肥羊据此认为商标评审委员会偏心眼儿。甚至联合在京召开新闻发布会，请求国家工商总局收回对小肥羊驰名商标认定。那么商标评审委员会是不是真的厚此薄彼呢？这个问题得从商标申请程序谈起，下面来介绍商标的申请程序。

为什么内蒙的小肥羊可以获得注册

在目前其他与小肥羊有关的案件中，都无一例外地认定小肥羊是特有名称。据说小肥羊是对内蒙古等地不蘸调料涮羊肉火锅吃法的通用名称，这是当地一种传统饮食方式，还有另一种说法在当地统称小羊羔为小肥羊。按照《商标法》第十一条的规定通用名称是不可以注册为商标的，西安小肥羊烤肉馆分别以小肥羊及图向国家商标局申请注册商标，而商标局只核准注册了图形商标，没有核准小肥羊文字。廊坊小肥羊也曾申请注册小肥羊商标，但国家商标局将其驳回。其实内蒙古小肥羊提出申请后也曾同样遭到驳回，为什么内蒙的小肥羊最后就能获得注册呢？

是不是通用名称最终是由人去判断的，那么一定带有个人的主观色彩，在实践中也肯定会产生分歧。对于这个分歧，《商标法》安排了解决的途径。《商标法》第三十二条规定：对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。在商标局如果商标审查员认为是通用名称，驳回申请，那么申请人还可以去商标评审委员会申请复审，对商标评审委员会的决定仍然不认可的，还可以去法院起诉。商标法给予了申请人三条路可以去走，从商标局到商标评审委员会到法院，申请人最少有三次机会可以争取。

西安小肥羊在国家商标局驳回商标申请时没有积极申请复审，丧失了要求再次评审的机会。其他小肥羊也没有提出复审，都放弃了法律赋予的利用复审程序和诉讼程序争取权利的机会。只有内蒙的小肥羊向商标评审委员会提出了复审请求，当然在众多的小肥羊中只有内蒙的小肥羊成为注册商标。如此其他的小肥羊没有理由责怪商标评审委员会偏心眼，而是应该去学习商标申请程序。

小肥羊给我们的启示

我国现在每年有近百万的商标申请量，在四十多个类别中，申请新的文字商标极容易与先注册的商标相同或近似，一个好的商标并不容易注册下来，尤其是很多企业已经先行使用了的商标，等想到要注册时，又要非注册下来不可的，这个时候去申请，那么不能象其他小肥羊那样不战而降，一驳回就放弃了，应当向内蒙的小肥羊那样，积极主张自己的权利，不放过任何的机会去争取。

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企业消亡商标如何处理

案例

宜昌市旅游饮食服务有限公司（下称宜昌饮食公司）持有接堂商标，因企业改制，债权债务由新组建的宜昌市东泰旅游服务股份合作公司（下称东泰旅游公司）承担，东泰旅游公司被宜昌饭店兼并，债权债务由宜昌饭店承担。几经周折，接堂包子项目停止经营，商标也未再使用。宜昌市土渣儿食品营销管理有限公司（下称土渣儿公司）某分店加工销售接堂包子，在店前立有接堂包子的广告宣传牌，在销售的接堂包子包装盒上标注了土渣儿系列食品之接堂包子字样。宜昌饭店认为土渣儿公司构成商标侵权诉至法院。土渣儿公司辩称：接堂商标属于原宜昌饮食公司，而宜昌饭店不具备原告的诉讼主体资格。法院判决土渣儿公司构成商标侵权，并承担相应的赔偿。

企业消亡，其名下的商标是否自然无效

看到这个案件，大家首先要提的问题是：企业消亡后，其商标是否还有效？在上述案例中，土渣儿公司辩称意思是说宜昌饮食公司不存在了，那么其名下的商标也应当不存在了。宜昌市中级法院审理后认为：宜昌饮食公司是接堂商标的专用权人，其在企业注销时已明确其债权债务由东泰旅游公司承受，后东泰旅游公司将其债权债务全部转移给宜昌饭店，接堂注册商标的权利人在实质上已经变更为宜昌饭店，故宜昌饭店有权提起商标侵权诉讼。

商标无效即失去商标专用权，只有两种方式：1、撤销，2、注销。无论是撤销还是注销必须要有法定的理由，而且只能由商标局做出决定，其他任何单位包括法院没有权利对商标权的效力做出认定。商标在被撤销或者被注销之前始终是有效的商标，该案件中的接堂应当是个有效的商标，即使该商标的持有人不存在了，并不影响商标权的效力，需要讨论是由谁来继承商标权问题。商标的继承可以通过两个方面法律规定来完成：1、根据继承法的规定，2、根据公司法的规定。继承法一般适用于个人，如果商标权为个人所有，应当根据继承法的规定进行继承。如果归企业所有，应当按照公司法所规定的企业合并、兼并的财产归属原则，企业合并前的财产由合并后的企业承受。因此宜昌饭店按照公司法的原则，取得了接堂商标的相关权利，当然可以作为该案件的主体，所以土渣儿公司的抗辩理由没有得到法院的支持。

企业消亡，商标应当办理过户手续

在这个案件诉讼过程，土渣儿公司向法院提出了另外一个问题，就是涉案商标已经五六年没有使用了，商标三年不使用就可以被撤销。土渣儿公司想以此说明宜昌饭店已经不享有了商标权，土渣儿公司这个抗辩理由是有道理的。商标法实施条例第四十七条规定：商标注册人死亡或者终止，自死亡或者终止之日起1年期满，该注册商标没有办理移转手续的，任何人可以向商标局申请注销该注册商标。……注册商标因商标注册人死亡或者终止而被注销的，该注册商标专用权自商标注册人死亡或者终止之日起终止。该商标从宜昌饮食公司到东泰旅游公司再到宜昌饭店并没有办理任何过户（转让）手续。宜昌饮食公司已经终止五、六年了，任何人都可以提出申请撤销该商标，如果该商标被撤销那么商标从宜昌饭店终止的那一天开始就无效。如果土渣儿公司申请撤销该商标，这个案件胜诉的将是土渣儿公司，宜昌公司的侵权诉讼不但不能成立，商标权还将被撤销。撤销商标是商标局的行政权利，法院不能直接依据职权撤销商标权。土渣儿公司提出了撤销的要求，但是显然土渣儿公司犯了一个错误，撤销申请投错了单位。

这个案件引出另一个不能忽视的问题：企业消亡后，商标权的转移问题。企业消亡必须在一年内办理商标转移手续，否则任何人都可以申请撤销该商标，造成企业无形资产的流失。企业可以因为各种原因消亡，尤其有些企业故意让工商局吊销，企业的股东们又设立新的公司，他们通常简单处理旧公司的财产，不管是有形的财产还是无形的财产都直接转移到新企业。商标等无形资产不能象有形资产那样不需要任何手续直接转移或者以一纸文件/协议就可以转移到新企业名下，商标的转移必须要到商标局办理转让手续。

作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
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商标显著性理论与实践

显著性是指构成商标的文字、图形、数字、颜色或其组合从总体上具有明显的特色，即能够起到区别作用的特性。我国《商标法》第九条规定：申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别……显著特征，便于识别是商标应当具备的必要条件，在商标审查中被视为一种绝对标准 ，商标缺乏显著性意味着不能获得注册。商标的显著性是商标保护的灵魂，它不仅直接决定商标是否可以注册，而且还决定商标权利范围的大小。

缺乏显著性的情形

显著性的要求其实非常低，但是现实中还是有的商标因为缺乏显著性而被商标局驳回，一般以下情况将被认为缺乏显著性。

1、仅以变通形式，过于简单的几何图形构成的商标；
2、过于复杂的文字、图形或其组合的商标；
3、仅以一个或两个变通字体的字母构成的商标；
4、仅以变通字体的阿拉伯数字构成的商标，且指定使用在习惯以数字做型号或货号的商品上；
5、仅用常见的姓氏以普通字体构成的商标，且指定使用于日常生活用品与日常服务的；
6、民间约定俗成的表示吉祥的标志，且指定使用于日常生活用品或者日常服务的商标；
7、常用于商贸中的语言或者标志构成的商标，以普通形式的本商品的包装，容器或者一般商标的装饰性图形作商标的；
8、由企业或行业的普通名称、简称构成的商标；
9、非独创性的广告用语；
10、民族名称；
11、以常用的礼貌用语及普通的人称称谓作商标的；
12、本商品或服务的通用名称、仅仅叙述商品的产地、名称、特点、质量、数量等的标记（该规定按我国商标法不作缺乏显著性看待，被独立为不能获得注册的情形）。
13、其他

企业喜欢使用缺乏显著性商标

根据商标法理论，商标与它所指定的商品和服务越是没有联系，便越是具有显著性。商标有广告信息载体作用，厂商都期望尽量利用商标地向消费者传递相关信息。企业选择商标时总是有一些打擦边球的标记，希望能够通过商标暗示出商品的一定特点、用途等，不但能起到标识商品的作用，而且具有一定的暗示性，使得消费者印象深刻，增强了商品或服务的吸引力。有些缺乏显著性的商标从厂商的角度来看是一个好商标，越来越多的厂家开始使用个性化商标，投合人们的喜好，收到意想不到的宣传效果，在人们心目中留下很深的印象，如康师傅的鲜の每日C饮料（非注册商标）、美国卡夫食品在中国注册的菓珍牌果味速溶饮品。

缺乏显著性的商标将面临几个问题：1、不能获得注册。缺乏显著性商标一般不能获得注册，即使获得也可能被撤消，张裕集团有限公司在葡萄酒类注册了解百纳商标，就因解百纳为制造葡萄酒的主要原料名称而被撤销注册。2、得不到保护。我国对缺乏显著性的商标不予注册，且未规定全面规范的措施保护缺乏显著性的商标，如果受到侵害，几乎得不到《商标法》和《反不正当竞争法》的保护。很多个性化商标被争相仿效，由于不能得到保护，厂家只好忍痛放弃很多有发展前途的个性化商标，而将其作为商品名称或广告语。

解决的办法
显著性还可以通过使用取得，不具有显著性的标志经过长期使用后，成为表达某种商品或服务的专用标志，获得了第二含义，成为具有显著性和识别性的商标。由于权利人一贯的卓越努力和不懈追求而赢得了消费者的信赖，使消费者在提到该商标的时候，不仅联想到组成该商标的文字、图形的原本意义，而且会联想到该商标所标志的商品或服务。例如，国内享有盛名的五粮液商标，曾被认为直接描述了该商品的主要原料，根据我国商标法的规定，不应获得注册，但由于五粮液商标的巨大声誉，该商标已具有了第二含义，自然也就具备了显著性，当然应获得注册。

我国商标法仅仅对已经使用的以地名注册的商标追认其有效性，并未规定不具有显著性的商标是否能够通过使用获得显著性，但在实务中却有大量成功的案例。两面针、草珊瑚作为商标在牙膏上使用，因叙述了商品的原料而不具有显著注，但因经过长期使用而获得显著性，最终商标局对它们予以注册；最典型的例子是商务通，商务通申请商标注册时被驳回，主要理由是商务通直接表示了本商品的功能、用途及特点等，缺乏显著性。而在复审中，商标评审委员会却通过了这一注册，商标评审委员会认为通过注册申请人的大力推广、宣传与使用，使得商务通一词与申请人发生了密切相联，产生了显著性，具有标识商品来源的作用，也即这一商标通过使用获得了显著性，可以得到注册。

作者：王律师 ，中国知识产权研究会高级会员
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风景名胜的商标保护问题

天涯海角商标拉锯战打了十年，虽然有了终审判决，但是败诉的一方又向最高法院提起申诉，最后的赢家是谁还不好说。天涯海角是个风景名胜，在一年以前的商标炒卖风中，风景名胜的名称被大量抢注为商标，成为炒卖者的猎物，由此引发人们的担忧，吸引人们关注风景名胜的知识产权保护问题（当然主要是商标保护问题）。天涯海角商标争议案件让人们重新关注起风景名胜的商标保护这个老话题，借此，笔者对这个问题也发表一下自己的看法。

一、风景名胜是否可以注册商标

在我国比较有名的风景名胜具有很高的行政级别，北京的十三陵是个特区，直属于北京市管辖，论行政级别是厅局（地市）级，江西的庐山虽然在九江地理范围内，却由省直接管辖，其行政级别也是厅局级，其他地方的风景名胜级别大都在处级（县级）以上。按我国商标法第十条的规定县级以上行政区划的地名不得作为商标，那么理论上很多风景名胜是不可以注册为商标的。当然风景名胜享有的行政级别，是否属于行政区划呢？不知道商标局、商标评审委员会、以及法院如何看待的，这三个机关都有权作出自己的判断，并影响到风景名胜是否可以注册为商标的问题，目前还没有看到相关案例，无从判断。

二、风景名胜注册商标是否有意义

商标最原始、最为基础的功能是区别作用，就商品而言，同样的商品，商标可以区分是A牌的还是B牌的，以引导消费者区分购买。就风景名胜而言，这种区别是毫无意义的，因为风景名胜本身就具有很强的区别性，大家都知道来十三陵是看皇家陵园的，而去庐山看的是山水风光，夏天还是避暑的胜地。风景名胜不象商品那样同质化，同类商品各家都大同小异，风景名胜一般都具有自己独特性（排除近来人造的景观），所以风景名胜用注册商标方式来区别其他风景区，笔者认为并无意义。

三、风景名胜是否有必要注册商标

商标法第四条规定：自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。即便风景名胜管理机构是行政单位，商标法并不限制其申请商标的权利，风景名胜当然可以申请商标。风景名胜提供的服务是旅游观光，一般理解如果注册商标应该是服务类的，但是法律并不禁止其在商品类别上注册使用。风景名胜管理机构在我国大都是行政单位，行政单位一般不能从事商业活动，那么申请的商标将无法使用。申请商标是要用的，法律有强制规定，如果连续三年不使用将被撤销。当然风景名胜可以设立下属公司来使用，那就是另一回事，与我们讨论的风景名胜商标保护问题无关。当然还可以许可给他人使用，风景名胜注册商标后，不能通过使用增加商标本身的内涵，其价值始终不大，应该找不到被许可者，即使许可恐怕只有在风景名胜本身范围内给小商贩们使用在一些旅游纪念品上，意义也不大。

风景名胜正因为太有名，大大降低了商标最基本的特性——显著性，反而不适合作为商标使用。那么，从以上的分析我们可以看出风景名胜申请商标保护并没有太大的意义和实际价值。

作者：王律师 ，中国知识产权研究会高级会员
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限制认定是对驰名商标制度的曲解

司法认定驰名商标受到越来越多的非议，为此最高法院知识产权庭的蒋庭长在两会上还受到诘问，2007年4月6日的中国知识产权报刊登《司法认定驰名商标要限速》详细指出了司法认定驰名商标存在的问题，其实这些问题在行政认定中同样存在。全国具有认定权的法院有300来家，五六年来总共认定还不到200件，而国家工商局一家一年的认定量超过300来家法院五六年来认定的总量，单独指责法院，只要求法院限速显然没有任何道理。

我国《驰名商标认定和保护规定》第二条给驰名商标下的定义是：指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标，根据该定义，驰名商标只要满足两个条件：1、为相关公众所熟知，2、享有较高声誉，显然驰名商标的要求并不高，称得上驰名的商标在我们的生活中比比皆是。商标知名度越高越脆弱，越容易遭受侵害，傍名牌行为的目的是企图使消费者将自己于知名商标混淆，这种行为对知名商标是严重侵害，还有一些淡化行为也将危害驰名商标，而且有的侵害或危害无法利用对普通商标的保护方式来制止，所以针对这些知名度较高的商标需要提供更高的保护。这种保护主要体现在跨类保护上，保护的方式是不予注册和禁止使用。比如长城是葡萄酒的商标，在它还是普通商标时只能禁止其他人在葡萄酒类别上注册或使用长城商标，一旦成为了驰名商标还可以禁止其他人在其他类别上注册或使用长城商标。那么哪些商标可以享受更高的保护就有个资格认定的问题。我国现行的认定方式是按照世界通行的个案认定，被动认定方式，即使是非常知名的商标如果没有受到任何侵害不需要进行认定，如果受到了侵害，那么专门针对这个侵害来评估该知名商标是不是必需认定为驰名商标来排除该侵害，如果被认定为驰名商标，认定仅仅针对该侵害行为有效，对其他商标和社会公众而言毫无意义，这是驰名商标制度的基本要义。

但是为什么企业不惜重金申请驰名商标呢？因为各地方政府加大了对驰名商标的奖励，几百万元的现金奖励是企业申请驰名商标最原始的驱动力，能够在产品上打上中国驰名商标似乎可以让商标价值倍增，这是企业申请的第二个目的。政府的高额奖励直接导致了驰名商标的异化，使驰名商标背离该制度本来面目，成为一个荣誉的符号。上面我们分析了驰名商标其实比比皆是，而傍名牌的行为不仅仅只针对那些已经被认定的驰名商标。其实知名度不是太高的商标更容易遭到傍名牌者的不法侵害，如果限制认定驰名商标将使大量的知名商标得不到应有的保护，这样反而不利于制止和打击各种对知名商标侵害的行为，背离驰名商标制度的初衷。所以所有的关于限制驰名商标认定的言论其实都是对驰名商标制度的曲解。

对驰名商标认定的混乱根源在于地方政府不正确的引导，要进行规范，首先要纠正异化，回归驰名商标的本来面目，应当限制在产品和广告宣传中使用中国驰名商标字样，以防止误导消费者。建议地方政府取消高额的奖励，没有了其他因素的激励，企业只会因为具体案件需要才申请认定，认定过程中就不存在权利寻租的空间，自然得到规范，只有健康发展才能让驰名商标制度真正发挥其应有的作用。

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房地产商标维权难的现状分析
马宁 MWE China Law Offices

自2003年上海的香榭里地产商标案发生至今，各地的房产商标侵权纠纷风起云涌，但结果却出乎意料的高度一致，即商标权人败诉。笔者注意到，万科公司的四季花城楼盘商标的维权工作在各地已经陆续开展，至今案例已有数起，但结果仍然没有改变，虽然各个案件的案情和判决理由有不一致的地方，但无非是以下几种：
1． 地名VS楼盘商标。几个案件判决结果均表明，法院认为被控侵权人的地名经过了当地有关机关的审批，亦是一种合法的在先权，应该得到保护。这种逻辑有点类似现在的企业名称权，问题是，审批地名的政府机关并不也无法起到解决权利冲突的功能。就像企业登记管理部门负责审核企业名称一样，并不代表审批通过的企业名称的权利就毫无瑕疵，绝对不容质疑。何况，地名的这种形式上的审查根本就不构成一种新的在先权利，这和企业名称权是不同的，后者是为法律明确承认的一种知识产权。实际上，就像企业名称权与商标权冲突的历史演变一样，地名权与楼盘商标权的冲突亦可能经过一段时间的历史考量，只有经过了利益集团的充分博弈后，法律上的解决方案才可能成形。
2． 无法证明混淆的存在。从目前业已发生的房产商标侵权案来看，大致可以分为三种。一是被控侵权的地名与当地自然环境确实有一定关系，如江苏南京的百家湖案；二是楼盘商标显著性不强，过于意境化，如上海的香谢里案；三是楼盘商标的显著性较强，明显具有品牌效应功能，如万科的四季花城注册商标。笔者认为，不同案件的处理结果与上述的三种类型具有很大的关系，前两种商标权人的商标专用权较弱，容易受到对方合理使用抗辩的挑战，但第三种商标权人的商标专用权较强。
一些判决认为，商品房开发、销售具有较强的地域性质，且消费者的注意力程度较高，因此认定混淆的可能性的门槛也相应应该提高。但笔者认为，法院往往容易忽略一些动态因素的考察，比如，万科的四季花城经过一段时间的持续开发，已经在全国享有较高的知名度，不应视而不见。即使发生纠纷时万科尚未在当地进行四季花城的楼盘开发，也并不实质影响混淆可能性的存在，毕竟商品房的开发审批环节较多，不同于一般的商品推广那么快速、流动性强。而且，作为房产行业的领先者，万科的四季花城更容易受到同业者模仿、搭便车的侵害，这有违商业竞争中的诚实信用原则，违背了正常的商业秩序。应该特别注意到，受一个地方的楼盘名称不能重复的规定限制，四季花城在一个地方只能存在一个，如果被他人利用地名审核机制不完善的缺点，抢注了四季花城，万科就无法在当地进行楼盘开发，这势必使得其推广四季花城品牌的目的落空。诚然，消费者在选购商品房时的注意力程度较高，不太可能混淆万科和其他房产开发商，但是，由于四季花城的知名度，消费者很可能会联想到万科四季花城代表的商品、服务的高品质，这时，四季花城实质上已经起到了一种区别商品来源的功能，搭便车者实质上已经通过傍万科四季花城的商誉而促进了自己楼盘的宣传和销售。

3． 楼盘商标的注册类别与商品房销售不构成类似。笔者认为，这实在是一个牵强的理由。万科的四季花城商标注册在第36类的不动产服务类别中，当然和建筑物的建设不同，但商品房的销售难道不属于一种服务？难道万科非得在全部商品和服务类别全部注册才能涵盖商品房的开发、销售流程？
综上，笔者认为，众多的楼盘商标维权案虽然鱼龙混杂，一些楼盘商标由于设计时的问题，没有考虑到显著性对维权带来的影响，但万科的四季花城是中国房产业界少见的注重品牌扩张的案例，如果仍继续象目前这样在各地的维权得不到有效保护，那么，楼盘商标的意义何在？净化市场竞争秩序的目的如何得到维护？这实在是需要社会众多部门应该思考的事情。
当然，万科在筹划系列四季花城维权的过程中，也不应忽视新证据的搜索，比如，四季花城知名度的证明，可以通过媒体宣传、权威调查、行业协会的有关统计得到证明，在四季花城知名度得到不断巩固的情况下，各地的李鬼们的空间势必会越来越小。
（本文仅代表个人观点）
作者联系方式：
Mob: 13817797199
E-mail: Patrick_maning@yahoo.com.cn

国人对国产品牌还是不太信任，尽管国外的产品价格高昂，但是还是愿意购买。欧典地板充分利用了消费者的这种心态，极力把自己装扮成一个洋品牌，用中国的产品卖国外产品的价格，大获其利，这种方式实际上就是做假洋鬼子，我们取个好听的名字称为海外注册商标。具体操作方式很简单，就是在国外注册一家公司，然后以这家公司的名义在该国注册一个商标，再将该商标在国内注册，于是该商标就成了国外的品牌。

海外注册是商标/品牌快速成名一种很好的方式，因为能够迅速带来财富，令很多人心动，纷纷想去海外注册。欧典地板虽然获得巨大的成功，却被暴光，国内还有大量的厂商其实也在学习欧典地板的做法，但是却很容易被识别，达不到目的。海外注册商标之路并不容易走，而且还存在一定的法律上的风险，经常被消费者投诉，被工商行政管理部门处罚。如何走海外注册商标之路，如何通过海外注册商标迅速成名，又如何规避法律上的风险，这里有很多的工作要做。笔者协助客户策划了多起海外注册商标方案，就海外注册商标需要注意的事项特此提醒如下：

1．商标名非常关键

海外注册商标的目的是为了将自己装扮成国外商标，那么该商标必须象国外的商标。每个国家商标取名方式是不一样的，必须尊重当地的商标取名文化以及习惯，而且还要考虑中国人的接受程度。我们在市场上可以看到很多洋味很足的商标，其实明眼人一看就知道是假洋鬼子，更差的一般消费者都能识别，消费者当然不会认可这样的假国外品牌。所以商标的名字没有取好直接导致海外注册商标的失败。

给海外的商标取名其实是件非常有难度的事情，该商标完全符合国外习惯，并且可以在国外和国内都能获得注册的商标，首先需要为客户确定商标在国内消费者群体以及使用该商标产品的定位，还需要了解国际上同行业同类产品品牌使用以及在中国使用状况，了解国内同行业同类产品品牌使用状况。在国外律师事务所有专门为商标取名的部门，德国的合作律师告诉笔者，在德国为商标取名要收费2万欧元，相当于20多万人民币，看来国外对商标取名非常的重视。

2．包装、装潢设计要符合国外的习惯

在国内，消费者普遍认为，国外的产品是很讲究的，不仅仅质量过硬，而且包装也是漂亮的。当然漂亮的标准是不一样的，每个人的审美标准是不一样的，国外与中国更是不同。很多国内的产品虽然有个洋名字（商标），但完全按照中国人自己的包装、装潢设计习惯，这样难免让眼界开阔的消费者识别。普通消费者也会通过和其他国外产品对比来审查是不是真的国外产品，时间长了，消费者很容易区分出是不是真的国外产品。所以包装以及装潢设计一定要符合国外的习惯，其实这并不难做到，很多设计师都很了解国外的设计方式。

3．要注重产品以及服务质量

消费者热衷于购买国外产品，当然不是一个简单的崇洋媚外的心理冲动，也不再需要靠买洋品牌来装点自己的门面，他们购买国外的产品因为某些国外产品的质量确实很不错。要得到消费者长久的信赖，必须靠产品的质量来维持，如果质量有问题必然遭到消费者的信任危机。除了产品质量，消费者还比较注重服务质量，在服务质量上，消费者对国外产品比对国内产品的要求要高出许多，所以必须设计与消费者的法律纠纷解决机制，避免因为消费者行为导致被暴光，那么苦心的设计经营也将全功尽弃了。

走海外注册商标之路，其本身并无可非议，但是既然将自己国内生产的产品卖了国外产品的价钱，就应当确实提供好的产品和服务。既然利用了消费者迷信国外产品的心理，就得象真的国外产品一样，确实满足消费者心理期待。这样的做法才能长久，才能真正带来滚滚的财源。

作者：王律师 ，中国知识产权研究会高级会员
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司法认定驰名商标受到越来越多的非议，为此最高法院知识产权庭的蒋庭长在两会上还受到诘问，2007年4月6日的中国知识产权报刊登《司法认定驰名商标要限速》详细指出了司法认定驰名商标存在的问题，其实这些问题在行政认定中同样存在。全国具有认定权的法院有300来家，五六年来总共认定还不到200件，而国家工商局一家一年的认定量超过300来家法院五六年来认定的总量，单独指责法院，只要求法院限速显然没有任何道理。

我国《驰名商标认定和保护规定》第二条给驰名商标下的定义是：指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标，根据该定义，驰名商标只要满足两个条件：1、为相关公众所熟知，2、享有较高声誉，显然驰名商标的要求并不高，称得上驰名的商标在我们的生活中比比皆是。商标知名度越高越脆弱，越容易遭受侵害，傍名牌行为的目的是企图使消费者将自己于知名商标混淆，这种行为对知名商标是严重侵害，还有一些淡化行为也将危害驰名商标，而且有的侵害或危害无法利用对普通商标的保护方式来制止，所以针对这些知名度较高的商标需要提供更高的保护。这种保护主要体现在跨类保护上，保护的方式是不予注册和禁止使用。比如长城是葡萄酒的商标，在它还是普通商标时只能禁止其他人在葡萄酒类别上注册或使用长城商标，一旦成为了驰名商标还可以禁止其他人在其他类别上注册或使用长城商标。那么哪些商标可以享受更高的保护就有个资格认定的问题。我国现行的认定方式是按照世界通行的个案认定，被动认定方式，即使是非常知名的商标如果没有受到任何侵害不需要进行认定，如果受到了侵害，那么专门针对这个侵害来评估该知名商标是不是必需认定为驰名商标来排除该侵害，如果被认定为驰名商标，认定仅仅针对该侵害行为有效，对其他商标和社会公众而言毫无意义，这是驰名商标制度的基本要义。

但是为什么企业不惜重金申请驰名商标呢？因为各地方政府加大了对驰名商标的奖励，几百万元的现金奖励是企业申请驰名商标最原始的驱动力，能够在产品上打上中国驰名商标似乎可以让商标价值倍增，这是企业申请的第二个目的。政府的高额奖励直接导致了驰名商标的异化，使驰名商标背离该制度本来面目，成为一个荣誉的符号。上面我们分析了驰名商标其实比比皆是，而傍名牌的行为不仅仅只针对那些已经被认定的驰名商标。其实知名度不是太高的商标更容易遭到傍名牌者的不法侵害，如果限制认定驰名商标将使大量的知名商标得不到应有的保护，这样反而不利于制止和打击各种对知名商标侵害的行为，背离驰名商标制度的初衷。所以所有的关于限制驰名商标认定的言论其实都是对驰名商标制度的曲解。

对驰名商标认定的混乱根源在于地方政府不正确的引导，要进行规范，首先要纠正异化，回归驰名商标的本来面目，应当限制在产品和广告宣传中使用中国驰名商标字样，以防止误导消费者。建议地方政府取消高额的奖励，没有了其他因素的激励，企业只会因为具体案件需要才申请认定，认定过程中就不存在权利寻租的空间，自然得到规范，只有健康发展才能让驰名商标制度真正发挥其应有的作用。

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